14.05.2020

Mark Søndergaard har skrevet en artikel i Erhvervsjuridisk Tidsskrift

VILTOFT’s Mark Søndergaard har udgivet en artikel, ”Betragtninger om det obligationsretlige princip om anteciperet misligholdelse og relevante typetilfælde i lyset af pandemier” i Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2020.113  hvor han kigger nærmere på de overvejelser en realkreditor/køber med fordel kan gøre sig i disse coronatider, hvis kontraktforholdet halter.

Marks undersøgelser er på den måde den anden side af mønten i forhold til de force majeure-overvejelser en realdebitor/sælger typisk vil gøre sig, hvis kontraktforholdet løber ind i coronaproblemer. Med tilladelse fra Karnov kan artiklen også hentes her.

06.02.2020

VILTOFT har bistået en rådgiver, der er blevet frifundet i principiel MgO-sag

Vi har bistået en rådgiver i endnu en MgO-sag, hvor rådgiveren var indklaget med krav om betaling af ca. kr. 40 mio., og hvor rådgiveren er blevet frifundet.

Baggrund
Af projektmaterialet fremgik det, at byggeriet skulle udføres med en 9 mm diffusionsåben fibercementplade.

Entreprenøren skrev 3. april 2013 til rådgiver:

”Vi ønsker at ændre den beskrevne fibercementplade. Ændringer er vedhæftet nedenfor. Kan vedhæftet godkendes?”

Sammen med forespørgslen af 3. april 2013 fremsendte entreprenøren to vedhæftede filer – et datablad for en MgO-plade af mærket Power Board M og en MK-godkendelse udstedt den 20. december 2011 for produktet Power Board.

Samme dag svarede rådgiver:

”Vi kan på det foreliggende grundlag ikke godkende nogen ændringer i forhold til projekt. Hvis entreprenøren ønsker at ændre noget, skal der klart og entydigt dokumenteres og redegøres for, hvori ændringerne består og hvad de har af konsekvenser for bygherren.“

Herefter sendte entreprenøren yderligere materiale, og rådgiveren svarede:

”Efter at have modtaget den forespurgte dokumentation, er det fra rådgivers side ok, at entreprenøren benytter Powerboard pladen, som vindspærre i stedet for den beskrevne fibercementplade.”

Rådgiver tog imidlertid forbehold for, at pladen opfyldte brandkrav, ligesom der blev taget forbehold for, at ændringen var uden økonomiske konsekvenser for bygherre.

Voldgiftsrettens bemærkninger
Voldgiftsretten fandt, at der efter udbudsmaterialet herefter var valgfrihed for entreprenøren til at vælge et produktmærke inden for afgrænsningen fibercementplader, men der var ikke efter udbudsmaterialet adgang for entreprenøren til at vælge andre typer af vindspærreplader, f.eks. MgO-plader eller vindgipsplader.

Efter bevisførelsen fandt voldgiftsretten, at de drøftelser, der havde været gennem tekniske forespørgsler, måtte bedømmes sådan, at rådgiver på bygherres vegne imødekom entreprenørens egen anmodning om en udvidelse af materialevalgfriheden, således at entreprenøren kunne vælge en vindspærreplade inden for afgrænsningen ”fibercementplader” eller en plade af mærket ”Power Board”, og at entreprenøren valgte at udføre med ”Power Board”.

Voldgiftsretten fandt, at entreprenøren ikke havde godtgjort, at det var parternes fælles forståelse, at rådgiver som totalrådgiver skulle undersøge og vurdere det af entreprenøren foreslåede alternative materiales egnethed. Der er heller ikke grundlag for at antage, at der var noget i rådgivers tilbagemeldinger til entreprenøren, der kunne give denne grund til at tro, at rådgiver var indstillet på at overtage ansvaret for vurderingen af materialets egnethed, eller at rådgiver foretog særlige undersøgelser heraf.

Voldgiftsretten fandt herefter, at det forløb, som havde været omkring drøftelser af den ændrede vindspærreplade, ikke kunne sidestilles med, at anvendelse af MgO-plader var foreskrevet af bygherren.

På denne baggrund er der ikke grundlag for at fravige udgangspunktet om, at entreprenøren har et mangelsansvar for valget af de uegnede MgO-plader, uanset at entreprenøren ikke kendte eller burde kende problemet, og at entreprenøren var ansvarlig for omkostningerne til udbedring.

Hvad kan vi lære af kendelsen
Kendelsen viser, at såfremt en entreprenør i en sag med frit materialevalg foreslår anvendelsen af MgO-plader, kræver det særlige holdepunkter, for at rådgiver kan antages at have påtaget sig og overtaget ansvaret for materiale som en projektændring.

Kendelsen viser samtidig, at det for en rådgiver ikke er ansvarspådragende at godkende MgO-plader, og at rådgiver ikke burde have vidst, at MgO-produktet ikke var ”gennemprøvet” således, og rådgiver derfor ikke havde handlet ansvarspådragende ved ikke at orientere bygherre.

Voldgiftsnævnets kendelse kan læses her.

23.01.2020

Nu bliver der måske rådet bod på usikkerheden om, hvornår en rammeaftale er opbrugt

I en ny kendelse fra 16. januar 2020 (Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark) har Klagenævnet for Udbud besluttet at anmode EU-Domstolen om at besvare en række spørgsmål om, hvornår en rammeaftale er opbrugt ved en såkaldt præjudiciel forelæggelse.

Kendelsen er affødt af den usikkerhed, som EU-Domstolens dom i Autoritá-sagen (sag C-216/17, Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, Coopservice Soc. coop. arl mod ASST) fra december 2018 har skabt om kravene til udbud og indkøb på grundlag af rammeaftaler. Usikkerheden vedrører navnlig tre spørgsmål, nemlig:

1. om ”mængden” af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af en rammeaftale, skal angives i udbudsbekendtgørelsen, og om mængden – som ordet lægger op til – skal angives som en bestemt mængde, fx et bestemt antal varer, eller om mængden kan angives som en værdi, fx varernes anslåede værdi?

2. om den samlede ”mængde” af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen, skal oplyses individuelt for alle de ordregivere, der kan ”trække” på rammeaftalen, eller om det er tilstrækkeligt at oplyse en total ”mængde”, der omfatter alle ordregiverne?

3. om rammeaftalen har udtømt sin virkning og ikke længere kan bruges til at afløfte udbudspligten, når den oplyste maksimale ”mængde” er nået?

Sagens baggrund

Baggrunden for Klagenævnet for Udbuds præjudicielle forelæggelse for EU-Domstolen er et udbud af en fireårig rammeaftale om levering af sonderemedier, som Region Nordjylland offentliggjorde i april 2019. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at Region Syddanmark deltog ”på option.”

Udbudsbekendtgørelsen indeholdt ikke oplysninger om rammeaftalens maksimale værdi – hverken samlet eller enkeltvis for de to regioner – og udbudsbekendtgørelsen indeholdt heller ikke oplysninger om den anslåede eller maksimale mængde af de varer, der kunne indkøbes på grundlag af rammeaftalen. Derimod indeholdt tilbudslisten oplysninger om estimater og forventede årlige forbrugsmængder for de to regioner – både enkeltvis og samlet. Det samlede udbudsmateriale, herunder tilbudslisten, var samtidigt frit tilgængeligt på en nærmere angivet internetadresse. Endelig fremgik det af det kontraktudkast, der var en del af det offentliggjorte udbudsmateriale, at de anførte årlige forbrugsmængder var vejledende.

Kort efter offentliggørelsen af udbuddets vinder indgav en af de forbigåede tilbudsgivere, Simonsen & Weel A/S, klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at regionernes tildelingsbeslutning skulle annulleres bl.a. med henvisning til, at udbudsbekendtgørelsen hverken indeholdt oplysninger om den anslåede eller maksimale mængde eller værdi af de varer, der kunne indkøbes på grundlag af rammeaftalen. Klageren begrundede påstanden med henvisning til EU-Domstolens dom i Autoritá-sagen og gjorde samtidig gældende, at regionerne – ved ikke at angive den maksimale mængde eller værdi af de varer, der kunne indkøbes på grundlag af rammeaftalen – uden begrænsninger kunne gøre brug af rammeaftalen i den periode, hvor den løber.

Klagenævnets spørgsmål til EU-Domstolen

EU-Domstolens dom i Autoritá-sagen vedrørte det tidligere gældende udbudsdirektiv fra 2004 og en særlig situation, hvor en ordregiver handlede på vegne af andre ordregivere, der ikke direkte var parter i den omhandlende rammeaftale. Dette har skabt tvivl om dommens rækkevidde.

I kendelsen fra 16. januar i år tilkendegiver Klagenævnet for Udbud da også, at klagenævnet er i tvivl om, hvilken betydning EU-Domstolens udtalelser i Autoritá-sagen har for den foreliggende sag, og at dette er baggrunden for klagenævnets spørgsmål til EU-Domstolen.

Ved spørgsmålene til EU-Domstolen anmoder klagenævnet kort fortalt om EU-Domstolens stillingtagen til de tre ovennævnte spørgsmål.

Hvornår kommer afklaringen?

EU-Domstolens sagsbehandlingstid i præjudicielle forelæggelser er gennemsnitligt 15-16 måneder. En afklaring ligger derfor ikke ”lige om hjørnet.”

Vores anbefalinger til udbud og administration af rammeaftaler i tiden frem til EU-Domstolens dom foreligger, kan læses i VILTOFTs tidligere artikel om Autoritá-sagen, der kan læses nedenfor (“Hvornår er en rammeaftale opbrugt? Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kommet med sit bud på i kølvandet på EU-Domstolens afgørelse i Autoritá-sagen”).

Klagenævnets kendelse kan læses her.

29.11.2019

Hvordan kan voldgiftssager i byggeriet løses mere effektivt?

Selv om voldgift fortsat er den foretrukne måde at løse entreprisetvister på, også internationalt, er der i byggebranchen et almindeligt ønske om at gøre voldgiftsprocessen hurtigere og mindre omkostningstung.

Det afspejles herhjemme bl.a. i den gennemgribende revision af tvistløsningsreglerne i AB 18-systemet, som ligefrem sigter mod at undgå voldgiftssager mest muligt.

På internationalt plan er netop offentliggjort en undersøgelse af mulighederne for at effektivisere international voldgift. Det er School of International Arbitration ved Queen Mary University of London, der i samarbejde med det London-baserede advokatfirma Pinsent Masons har udgivet deres  ”2019 International Arbitration Survey”:

http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2019/

Rapporten giver bl.a. et indblik i, hvad der skaber ineffektivitet i internationale voldgiftssager, og hvordan voldgiftsprocessen kan forbedres for at imødekomme byggebranchens behov og bekymringer. For eksempel viser rapporten, der er baseret på en spørgeskemaundersøgelse med mere end 600 respondenter, følgende:

• Det, der gør international byggevoldgift procestung, er især teknisk kompleksitet, tung bevisbyrde og sager med mange parter og krav.

• De proceduremæssige elementer, som ifølge respondenterne bedst vil kunne øge effektiviteten i voldgiftssager er: Afskæring af (åbenbart) urimelige krav på et tidligt tidspunkt (44%), mere effektiv udpegning af voldgiftsdommere/sammensætning af voldgiftsretten (37%) samt strømlining af afhøringer og bevisførelse (36%).

• Hovedforhandlingen kan ifølge respondenterne effektiviseres ved voldgiftsrettens forudgående identificering af relevante tvistepunkter til behandling (55%), parternes tydeliggørelse af ubestridt faktum (53%) og tidsbegrænsede indlæg med procedurebemærkninger (51%).