02.10.2023

ER ET MINDSTEKRAV KLART NOK, SELVOM DER STÅR “F.EKS”, “BL.A.” ELLER “HERUNDER” I DET?

Det handler en ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud om.

Læs mere her.

21.02.2023

HAR UDBUDSREGLERNE BETYDNING FOR, HVORDAN ORDREGIVERE SKAL REAGERE PÅ MISLIGHOLDELSE AF EN UDBUDSPLIGTIG KONTRAKT?

Udbudsreglerne griber som udgangspunkt ikke ind i kontraktforholdet efter afslutning af udbudsprocessen, og kontraktretlige spørgsmål skal derfor håndteres ud fra kontrakten og den almindelige obligationsret.

Læs hele artiklen her.

06.02.2023

HAR DIN VIRKSOMHED STYR PÅ SELF-CLEANING?

Fra den 1. januar i år er offentlige ordregivere forpligtet til at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til brug for vurderingen af, om en ansøger eller tilbudsgiver – der er omfattet af en obligatorisk eller frivillig udelukkelsesgrund, som anvendes i udbuddet – har dokumen- teret sin pålidelighed i overensstemmelse med kravene i udbudslovens § 138, stk. 3 (”self-cleaning”). 

Forpligtelsen følger af udbudslovens § 138, stk. 1, 2. pkt., der blev introduceret med den seneste ændring af udbudsloven fra juni sidste år, og er særligt relevant i lyset af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. oktober 2022, KN Rengøring v/Henrik Krogstrup Nielsen mod Frederiksberg Kommune. 

Læs hele artiklen her.

06.04.2022

Danske ordregivere fravælger rene priskonkurrence

I 2020 blev tildelingskriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” anvendt i godt to tredjedel af de ca. 2.700 EU-udbud, der blev offentliggjort. Det fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens årlige analyse ”Status for offentlig konkurrence 2021”, der blev offentliggjort den 23. marts i år. Danske ordregivere adskiller sig herved deres europæiske kollegaer, der gennemfører næsten 60 procent af udbuddene som rene priskonkurrencer.

Der er flere gode argumenter for at fravælge rene priskonkurrencer.

Læs mere her

04.04.2022

Bæredygtigt byggeri

Også inden for bygge- og anlægsbranchen er bæredygtighed blevet et højaktuelt emne. Men hvor skal slaget slås, hvis krav, ønsker og visioner om bæredygtighed skal omsættes til bæredygtige løsninger, der har effekt i praksis?

Bliv klogere herpå, når Eva Olsen og Ilka Bödewadt Lauritzen i år underviser på flere kurser om emnet:

• 12. maj 2022: ”Bæredygtigt byggeri”, Advokaternes HR
• 13. juni 2022: ”Udbud af bæredygtigt byggeri”, DJØF
• 20. september 2022: ”Jura i bæredygtigt byggeri”, Molio
• 22. september 2022: ”Jura i bæredygtigt byggeri”, Molio

16.11.2021

Ordregivere skal oplyse deres maksimale indkøbsbehov ved udbud af rammeaftaler

Det fastslog Klagenævnet for Udbud i sin kendelse af 9. november 2021, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark. Kendelsen er klagenævnets opfølgning på EU-Domstolens svar på de spørgsmål, som klagenævnet forelagde for EU-Domstolen, da Simonsen & Weel A/S indledte klagesagen og er en præcisering af kravene til udbud af rammeaftaler.

Læs mere her.

10.08.2021

Rammeaftale kan være udtømte, inden de udløber

EU-domstolen har den 17. juni 2021 afsagt sin længe ventede dom med besvarelse af Klagenævnet for Udbuds anmodning om afgørelse af præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt rammeaftaler kan have udtømt deres virkning.

Dommen kan have afgørende betydning for rammeaftalers virkning.

Læs mere her.

07.06.2021

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven - en status på implementering af udbudsdirektivet

Udbudsloven har samlet set bidraget til at skabe mere klarhed over udbudsreglerne. Alligevel er der på flere konkrete områder grundlag og muligheder for at styrke loven i form af præciserende regler eller øgede vejledningsindsatser.

Sådan lyder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens overordnede konklusion på evalueringen af udbudsloven.

Læs mere her

14.04.2021

Ordregivers undersøgelsespligt ved anvendelse af udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. april 2021, Urbaser A/S mod Silkeborg Genbrug og Affald A/S, tager klagenævnet stilling til, hvornår der foreligger plausible indikationer om konkurrencefordrejende adfærd, samt til, på hvilket tidspunkt ordregivers eventuelle videregående undersøgelsespligt foreligger.

Ilka Bödewadt Lauritzen har skrevet en artikel om kendelsen

Klagenævnet for Udbuds kendelse kan læses her

10.12.2020

Der skal bygges mere bæredygtigt i fremtiden

Det fremgår af regeringens udspil til ”Strategi for bæredygtigt byggeri”, som Transport- og Boligministeriet offentliggjorde den 9. december 2020.

Læs mere her.

12.10.2020

Udbud med mængder

Molio og Bygherreforeningen har for Trafik-, Bygge-og Boligstyrelsen og Realdania udarbejdet rapporten “Udbud med mængder – 2020”.

VILTOFT’s Peter Fauerholdt Thommesen har sammen tre andre advokater bidraget til rapportens afsnit “Juridiske og entrepriseretlige forhold vedr. udbud med mængder i Danmark”.

Rapporten kan downloades her.

07.09.2020

Nu er der mere hjælp at hente for ansøgere og tilbudsgivere, der skal anvende ESPD’et i offentlige udbud

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har netop offentliggjort en vejledning om ESPD’et, der er målrettet ansøgere og tilbudsgivere, der deltager i udbud af offentlige opgaver.

Læs mere her.

19.08.2020

Kan det betale sig at klage over, at et tilbud er unormalt lavt?

Hos VILTOFT har vi konstateret, at flere og flere sager om afvisning af unormalt lave tilbud havner i Klagenævnet for Udbud.

Læs mere her.

18.08.2020

Klagenævnet for Udbud har udgivet årsberetning for 2019

Klagenævnet for Udbud har for nylig udgivet sin årsberetning for 2019. Årsberetningen kan være nyttig at orientere sig i, hvis man beskæftiger sig med offentlige udbud, da beretningen bl.a. indeholder oversigter og kommentarer over klagenævnets principielle kendelser fra året der gik.

Særligt interessant ved rapporten er, at det er klagenævnet selv, der har fremhævet, hvad klagenævnet mener har særlig interesse. Ud over principielle kendelser, indeholder rapporten også statistikker over sagerne og sagsbehandlingstiderne. I 2019 tog en klagesag således i gennemsnit ca. 4,5 mdr. fra klage til afgørelse. Kender man til de almindelige domstoles sædvanlige sagsbehandlingstid, er 4,5 mdr. utrolig kort tid.

Rapporten er både læsevenlig og ikke alt for lang og for udbudsnørderne (eller blot de, der arbejder meget med offentlige udbud), er den en must-read.

Årsberetningen kan læses her.

22.06.2020

Nu holder Klagenævnet for Udbud døren åben, når klagenævnet træffer afgørelse i sager om aktindsigt

Det sker ofte – enten forud for en klagers beslutning om at indgive en klage over udbuddet eller i forbindelse med selve klagesagens behandling i Klagenævnet for Udbud – at en klager anmoder om aktindsigt i den vindende tilbudsgivers tilbud eller i oplysninger om tilbuddet i ordregivers evalueringsrapport.

Aktindsigt kan være en vigtig adgang til viden om grundlaget for ordregivers tildelingsbeslutning, når en forbigået tilbudsgiver skal tage stilling til, om der er grundlag for at klage over et udbud.

Staten, regioner og kommuner og nogle af de offentlige selskaber, der udgør såkaldte offentligretlige organer, har – når de optræder som ordregivere – pligt til at imødekomme anmodninger om aktindsigt, i det omfang det følger af reglerne i offentlighedsloven og forvaltningsloven.

Hvis en ordregiver afslår en anmodning om aktindsigt, kan ordregivers beslutning om afslag indbringes for Klagenævnet for Udbud, der herefter tager stilling til, om afslaget var berettiget.

Hidtil har Klagenævnet for Udbud kun i begrænset omfang offentliggjort sine afgørelser om aktindsigt. Fra den 15. juni i år vil klagenævnet offentliggøre sine afgørelser om aktindsigt i større omfang end tidligere.

Klagenævnets større åbenhed i sager om aktindsigt kan forhåbentlig gøre det nemmere for ordregivere at ”lægge hånden på kogepladen”, når ordregivere skal tage stilling til anmodninger om aktindsigt, fordi ordregivere fremover får (mere) retspraksis at læne sig op ad

Læs mere på klagenævnets hjemmeside.

27.05.2020

Tænk dig godt om, før du fastsætter mindstekrav i udbudsmaterialet

Det har Klagenævnet for Udbud sat fokus på med sin kendelse fra 19. maj 2020, Alsvognen I/S mod Fynbus, Sydtrafik og Midttrafik. I sagen havde tre trafikselskaber udbudt et stort antal rammeaftaler om forskellige typer flexkørsel. Udbuddet blev gennemført som et offentligt udbud efter reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet, og hver af rammeaftalerne omfattede flere vognmænd.

Udbudsmaterialet indeholdt en række mindstekrav til pladsforholdene i vognene. Det var et mindstekrav, at der skulle være plads til ”to store kørestole”, og det fremgik udtrykkeligt, at mindstekravet skulle overholdes i hele kontraktperioden. Efter udbuddet – i kontraktperioden – frafaldt trafikselskaberne mindstekravet, da det viste sig, at mindstekravet ikke kunne overholdes af flere af vognmændene. Årsagen var tilsyneladende, at kun få biler på markedet kunne opfylde kravet. Dette afstedkom en klage fra en af vognmændene i rammeaftalerne, der ikke fik tildelt opgaver som følge af den fastsatte mekanisme for tildeling af opgaver under rammeaftalen.

Klagenævnet fastslog, at trafikselskabernes frafald af mindstekravet var udtryk for en ændring af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet og dermed i strid med reglerne om efterfølgende kontraktændringer. Ændringen blev sidestillet med ulovlig direkte tildeling, og klagenævnet erklærede rammeaftalerne for uden virkning.

Kendelsen viser den ”kattepine”, som ordregiver havner i, hvis det viser sig, at mindstekrav i udbudsmaterialet ikke kan overholdes, fordi ordregivers handlefrihed til at løse problemet reelt går ud på at insistere på, at mindstekravet opfyldes, eller – hvis det ikke kan lade sig gøre – ophæve kontrakten som misligholdt eller udnytte en evt. opsigelsesadgang og herefter genudbyde kontrakten.

I mange tilfælde vil manglende opfyldelse af mindstekrav i udbudsmaterialet dog ikke være misligholdelse af kontrakten, der giver ordregiver mulighed for at hæve kontrakten. Kendelsen understreger derfor både det vigtige i, at ordregiver nøje overvejer, om mindstekrav er nødvendige og mulige at opfylde (teknisk og kommercielt) og det vigtige i at inkludere ”escape” klausuler i kontrakten, der giver ordregiver mulighed for at opsige kontrakten, hvis klagenævnet erklærer kontrakten for uden virkning.

Læs kendelsen her.

23.01.2020

Nu bliver der måske rådet bod på usikkerheden om, hvornår en rammeaftale er opbrugt

I en ny kendelse fra 16. januar 2020 (Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark) har Klagenævnet for Udbud besluttet at anmode EU-Domstolen om at besvare en række spørgsmål om, hvornår en rammeaftale er opbrugt ved en såkaldt præjudiciel forelæggelse.

Kendelsen er affødt af den usikkerhed, som EU-Domstolens dom i Autoritá-sagen (sag C-216/17, Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, Coopservice Soc. coop. arl mod ASST) fra december 2018 har skabt om kravene til udbud og indkøb på grundlag af rammeaftaler. Usikkerheden vedrører navnlig tre spørgsmål, nemlig:

1. om ”mængden” af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af en rammeaftale, skal angives i udbudsbekendtgørelsen, og om mængden – som ordet lægger op til – skal angives som en bestemt mængde, fx et bestemt antal varer, eller om mængden kan angives som en værdi, fx varernes anslåede værdi?

2. om den samlede ”mængde” af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen, skal oplyses individuelt for alle de ordregivere, der kan ”trække” på rammeaftalen, eller om det er tilstrækkeligt at oplyse en total ”mængde”, der omfatter alle ordregiverne?

3. om rammeaftalen har udtømt sin virkning og ikke længere kan bruges til at afløfte udbudspligten, når den oplyste maksimale ”mængde” er nået?

Sagens baggrund

Baggrunden for Klagenævnet for Udbuds præjudicielle forelæggelse for EU-Domstolen er et udbud af en fireårig rammeaftale om levering af sonderemedier, som Region Nordjylland offentliggjorde i april 2019. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at Region Syddanmark deltog ”på option.”

Udbudsbekendtgørelsen indeholdt ikke oplysninger om rammeaftalens maksimale værdi – hverken samlet eller enkeltvis for de to regioner – og udbudsbekendtgørelsen indeholdt heller ikke oplysninger om den anslåede eller maksimale mængde af de varer, der kunne indkøbes på grundlag af rammeaftalen. Derimod indeholdt tilbudslisten oplysninger om estimater og forventede årlige forbrugsmængder for de to regioner – både enkeltvis og samlet. Det samlede udbudsmateriale, herunder tilbudslisten, var samtidigt frit tilgængeligt på en nærmere angivet internetadresse. Endelig fremgik det af det kontraktudkast, der var en del af det offentliggjorte udbudsmateriale, at de anførte årlige forbrugsmængder var vejledende.

Kort efter offentliggørelsen af udbuddets vinder indgav en af de forbigåede tilbudsgivere, Simonsen & Weel A/S, klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at regionernes tildelingsbeslutning skulle annulleres bl.a. med henvisning til, at udbudsbekendtgørelsen hverken indeholdt oplysninger om den anslåede eller maksimale mængde eller værdi af de varer, der kunne indkøbes på grundlag af rammeaftalen. Klageren begrundede påstanden med henvisning til EU-Domstolens dom i Autoritá-sagen og gjorde samtidig gældende, at regionerne – ved ikke at angive den maksimale mængde eller værdi af de varer, der kunne indkøbes på grundlag af rammeaftalen – uden begrænsninger kunne gøre brug af rammeaftalen i den periode, hvor den løber.

Klagenævnets spørgsmål til EU-Domstolen

EU-Domstolens dom i Autoritá-sagen vedrørte det tidligere gældende udbudsdirektiv fra 2004 og en særlig situation, hvor en ordregiver handlede på vegne af andre ordregivere, der ikke direkte var parter i den omhandlende rammeaftale. Dette har skabt tvivl om dommens rækkevidde.

I kendelsen fra 16. januar i år tilkendegiver Klagenævnet for Udbud da også, at klagenævnet er i tvivl om, hvilken betydning EU-Domstolens udtalelser i Autoritá-sagen har for den foreliggende sag, og at dette er baggrunden for klagenævnets spørgsmål til EU-Domstolen.

Ved spørgsmålene til EU-Domstolen anmoder klagenævnet kort fortalt om EU-Domstolens stillingtagen til de tre ovennævnte spørgsmål.

Hvornår kommer afklaringen?

EU-Domstolens sagsbehandlingstid i præjudicielle forelæggelser er gennemsnitligt 15-16 måneder. En afklaring ligger derfor ikke ”lige om hjørnet.”

Vores anbefalinger til udbud og administration af rammeaftaler i tiden frem til EU-Domstolens dom foreligger, kan læses i VILTOFTs tidligere artikel om Autoritá-sagen, der kan læses nedenfor (“Hvornår er en rammeaftale opbrugt? Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kommet med sit bud på i kølvandet på EU-Domstolens afgørelse i Autoritá-sagen”).

Klagenævnets kendelse kan læses her.

10.12.2019

Ny kendelse om konsortier i kølvandet på Højesterets dom i vejstribesagen

I ny kendelse af 5. december 2019 tog Klagenævnet for Udbud bl.a. stilling til, om et konsortium kunne deltage i et udbud.

Fra et ordregiverperspektiv er kendelsen interessant, da klagenævnet fastslår, at ordregiver ikke er forpligtet til at undersøge, om deltagende konsortier er etableret i strid med konkurrencereglerne.

Sagens baggrund

Sagen vedrørte et udbud af en rammeaftale om indkøb af trykkeri-, kopi- og printydelser, som Moderniseringsstyrelsen gennemførte i 2018. Otte tilbudsgivere afgav tilbud, og rammeaftalen skulle indgås med de tre tilbudsgivere, der havde afgivet de tre billigste tilbud.

Blandt de tre vindende tilbudsgivere var bl.a. Lasertryk.dk A/S (”Lasertryk.dk”) og PRINFO Konsortiet (”Konsortiet”). Konsortiet bestod af 13 virksomheder. Lasertryk.dk ejede 25 pct. af aktierne i en af disse virksomheder, Jørn Thomsen Elbo A/S (”JTE”). Lasertryk.dk’s administrerende direktør var desuden bestyrelsesmedlem i JTE.

Moderniseringsstyrelsen havde valgt at påse den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter en tilbudsgiver skal udelukkes, hvis ordregiver ”har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.”

I tillæg hertil havde styrelsen inkluderet en bestemmelse i udbudsmaterialet om kontrol med overtrædelse af konkurrencereglerne. Hvis flere virksomheder gennem deltagelse i et konsortium eller på anden medvirkede til at afgive flere tilbud, kunne styrelsen herefter anmode de berørte tilbudsgivere om at godtgøre, at samme virksomheds deltagelse i flere tilbud ikke var i strid med konkurrenceloven.

Baggrunden for klagen var navnlig to forhold:

Det ene forhold vedrører relationen mellem Lasertryk.dk og Konsortiet. Styrelsen havde under udbuddet anmodet Lasertryk.dk og Konsortiet om at redegøre for, om der var risiko for konkurrencefordrejning mellem tilbudsgiverne pga. Lasertryk.dk’s ejerskab i konsortiedeltageren JTE. Styrelsen havde herefter vurderet, at virksomhedernes redegørelser i tilstrækkelig grad havde betrygget styrelsen i, at der ikke var risiko for konkurrencefordrejning. På den baggrund traf styrelsen beslutning om at tildele rammeaftalen til de tre vinder-tilbudsgivere.

Det andet forhold udspringer af, at Konsortiet – efter tildelingsbeslutningen, men før underskrivelsen af rammeaftalen – anmodede styrelsen om tilladelse til, at en af konsortiedeltagerne, Novagraf A/S (”Novograf”), kunne udtræde af konsortiet. Forinden var både driften i Novograf og Novograf-navnet blevet overdraget til Lasertryk.dk. Novograf ændrede navn, men deltog fortsat i Konsortiet under det nye navn. Styrelsen fandt, at betingelserne i udbudslovens § 147 for ændringer i konsortiets deltagerkreds var opfyldt og imødekom derfor Konsortiets anmodning.

Dette afstedkom en klage fra en af de forbigåede tilbudsgivere, der gjorde gældende, at relationen mellem Lasertryk.dk og Konsortiet som følge af de ovennævnte forhold bevirkede, at der var risiko for konkurrencefordrejning, og at både Lasertryk.dk og Konsortiet derfor skulle havde været udelukket fra udbuddet.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet fandt hverken, at relationen mellem Lasertryk.dk og Konsortiet, herunder Lasertryk.dk’s opkøb af Novagraf, indebar, at Lasertryk.dk og Konsortiet skulle have været udelukket fra udbuddet efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, eller at relationen var i strid med konkurrencereglerne.

VILTOFTs kommentar

Som ordregiver kan man ånde lettet op efter læsning af kendelsen, da klagenævnet fastslår, at ordregivere ikke generelt har nogen pligt til at undersøge, om konsortiedannelser er i strid med konkurrencereglerne.

Det er dog ikke ensbetydende med, at man som ordregiver ikke bør interessere sig for spørgsmålet, da de (afledte) udbudsretlige konsekvenser kan være ubehagelige for ordregiver. Udbudsreglerne kræver nemlig, at der som udgangspunkt skal være fuldstændig identitet mellem deltagerne i en prækvalificeret enhed, deltagerne i den enhed, der vinder udbuddet, og deltagerne i den enhed, der indgås kontrakt med på baggrund af udbuddet. Derfor kan det være problematisk for ordregiver, hvis konkurrencemyndighederne – enten undervejs i udbuddet eller efter tildelingsbeslutningen – træffer afgørelse om, at et konsortiesamarbejde er i strid med konkurrencereglerne.

Når spørgsmålet overhovedet opstår i den aktuelle sag, skyldes det, at Moderniseringsstyrelsen havde valgt at påse den frivillige udelukkelsesgrund om konkurrencebegrænsende aftaler og samtidig havde lavet den ovenfor omtalte tilføjelse til udbudsbetingelserne om kontrol med konkurrencelovsovertrædelser.

Klagenævnet for Udbud har ikke kompetence til at påse overtrædelser af konkurrencereglerne – det er i stedet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. I sagen begrunder klagenævnet sin kompetence til at påse spørgsmålet med den omtalte kontrolbestemmelse.

Kendelsen kan læses her.

28.11.2019

Spænder konkurrencereglerne ben for virksomheder, der ønsker at deltage i udbud som konsortie?

Det har Højesteret afsagt dom om i den såkaldte ”vejstribesag”, der blev afsagt den 27. november 2019.

Set fra et udbudsretligt perspektiv er sagen interessant, idet udbudsreglerne ikke opstiller begrænsninger for, at virksomhederne kan gå sammen om at deltage i udbud som konsortier, udover at konsortier – på linje med andre tilbudsgivere – skal opfylde ordregivers eventuelle egnethedskrav.

Sagens baggrund

Sagen udspringer af et udbud om kørebaneafmærkning, som Vejdirektoratet udbød i februar 2014. Udbuddet omfattede tre områder – Syddanmark, Sjælland og hovedstadsområdet – og var udbudt i form af tre delaftaler. Der kunne – efter tilbudsgivernes eget valg – afgives tilbud på en, to eller alle tre delaftaler.

Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S (nu GVCO A/S), der dengang var blandt de største, danske entreprenører inden for kørebaneafmærkning, indgik i marts 2014 en konsortieaftale og afgav herefter tilbud på alle tre delaftaler som konsortie. Udover konsortiet afgav to virksomheder tilbud på hhv. en og to delaftaler. Konsortiet havde tilbudt den samlet set laveste pris for alle tre delaftaler og blev vinder af udbuddet.

Eurostar Danmark og LKF Vejmarkering var ubestridt i stand til at byde på i hvert fald en af de tre delaftaler, men var hver især ikke i stand til at byde på alle tre delaftaler.

Sagens hovedspørgsmål

Hovedspørgsmålet i sagen var, om Eurostar Danmark og LKF Vejmarkering var konkurrenter, og i så fald om virksomhedernes konsortieaftale havde til formål at begrænse konkurrencen i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og art. 101, stk. 1, i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde.

Tidligere afgørelser

I juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at konsortieaftalen var i strid med konkurrencelovens § 6 og art. 101, stk. 1, i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde, og i april 2016 blev afgørelsen stadfæstet af Konkurrenceankenævnet. Afgørelserne blev efterfølgende ”tilbagerullet” af Sø- og Handelsretten, der i august 2018 afsagde dom om, at konsortiet var lovligt.

Højesterets dom

Modsat Sø- og Handelsretten nåede Højesteret frem til, at konsortiet var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og art. 101, stk. 1, i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde.

Højesteret fandt således, at Eurostar Danmark og LKF Vejmarkering var konkurrenter, da virksomhederne opererede i samme omsætningsled og på samme marked. Højesteret fandt desuden, at virksomhedernes konsortieaftale var konkurrencebegrænsende, da aftalen hverken gik ud på et produktionssamarbejde eller i øvrigt lagde op til et samarbejde mellem virksomhederne ved afsætningen af vejstribeydelserne, der på forhånd var fordelt mellem virksomhederne i forhold til de mulige udfald af udbuddet. Herved eliminerede virksomhederne konkurrencen mellem hinanden.

Højesteret lagde i den forbindelse vægt på, at Eurostar Danmark og LKF Vejmarkering hver især var i stand til at byde på i hvert fald en af de tre delaftaler, og var derfor ikke lydhør over for virksomhedernes anbringende om, at udbuddets rabatstruktur animerede til tilbud på den samlede aftale, som ingen af virksomhederne kunne byde på alene. Højesteret var heller ikke lydhør over for virksomhedernes anbringende om, at virksomhedernes subjektive hensigt med konsortieaftalen alene var at afgive et konkurrencedygtigt tilbud.

Endelig er det værd at bemærke, at Højesteret afviste Eurostar Danmark og LKF Vejmarkerings anbringende om, at der skulle foretages en selvstændig prøvelse af konsortieaftalens konkurrenceskadelige virkninger, jf. ordlyden af konkurrencelovens § 6 og art. 101, stk. 1, i Traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde, der begge omfatter aftaler, der har ”til formål eller til følge.” Højesteret begrundede dette med, at konsortieaftalen efter en objektiv vurdering rummede et sådant potentiale for konkurrenceskadelige virkninger, at det var unødvendigt at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgav i oktober 2018 vejledningen ”Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven”, og det må forventes, at styrelsen udgiver en revideret udgave af vejledningen i lyset af Højesterets dom.

21.11.2019

Hvornår er en rammeaftale opbrugt? Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kommet med sit bud på i kølvandet på EU-Domstolens afgørelse i Autoritá-sagen

Ved EU-Domstolens afgørelse af 19. december 2018 i sag C-216/17, Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, Coopservice Soc. coop. arl mod ASST, har EU-Domstolen udtalt sig om, hvornår ordregivere kan gøre brug af en rammeaftale og om omfanget af det indkøb, der kan foretages på grundlag af en rammeaftale.

Afgørelsen har givet anledning til hovedbrud, idet EU-Domstolen ved afgørelsen (tilsyneladende) gør op med den gængse opfattelse af, hvornår en rammeaftale er opbrugt.

Ved notat af 13. november 2019 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen givet sit besyv på udlægningen af afgørelsen, og spørgsmålet er, om vi herved er blevet klogere.

Sagens baggrund

I den sag, der dannede baggrund for den præjudicielle forelæggelse for EU-Domstolen, havde en italiensk, regional myndighed, ASST Garda, i 2011 udbudt en rammeaftale om renovation og bortskaffelse af affald for en 9 års periode efter reglerne om udbud af rammeaftaler i det tidligere gældende udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF). Ifølge en bestemmelse i rammeaftalen kunne kredsen af ordregivere, der var part i rammeaftalen, efterfølgende udvides med andre ordregivere, bl.a. med myndigheden ASST Valcamonica. ASST Valcamonica traf beslutning om at tilslutte sig rammeaftalen i 2015. Dette afstedkom et søgsmål fra de italienske konkurrencemyndigheder og den virksomhed, Coopservice, der indtil da havde udført renovation og affaldsbortskaffelse for ASST Valcamonica. Konkurrencemyndighederne og Coopservice nedlagde i den forbindelse påstand om, at både rammeaftalens udvidelsesbestemmelse og ASST Valcamonicas beslutning om at tilslutte sig rammeaftalen skulle annulleres.

Den øverste italienske forvaltningsdomstol, der skulle afgøre sagen som anden instans, anmodede EU-Domstolen om at besvare to præjudicielle spørgsmål, hvoraf det ene navnlig er interessant – nemlig om:

”mængden af de ydelser, som indkøbes af ordregivere, der ikke oprindeligt er angivet som parter i rammeaftalen, på forhånd skal være fastlagt, eller om mængden kan fastlægges med henvisning til deres ”sædvanlige behov?”

EU-Domstolens afgørelse

EU-Domstolen nåede frem til, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet stiller krav om, at mængden af de ydelser, som indkøbes af ordregivere, der ikke udbyder og indgår rammeaftalen, men som har mulighed for at ”trække” på rammeaftalen via en udvidelsesklausul i rammeaftalen el.lign., skal fastlægges på forhånd. Dette kan ikke ske med henvisning til disse ordregiveres ”sædvanlige behov” (præmis 71). På trods af formuleringen ”i givet fald påtænkte mængder” i udbudsdirektivets definition på rammeaftaler i artikel 1, stk. 5, er det således ikke valgfrit at angive mængderne af de ydelser, der skal indkøbes under rammeaftalen.

EU-Domstolen begrundede (i præmis 61) bl.a. dette med, at udbudsdirektivets artikel 32, stk. 3, stiller krav om, at rammeaftaler indgået med en enkelt leverandør, skal indgås på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen. Ifølge EU-Domstolen indebærer dette, at ordregivere kun kan forpligte sig selv – og andre ordregivere, der på forhånd er udpeget som potentielle parter – inden for grænserne af en bestemt mængde, der ikke kan overskrides.

Hovedbruddet

I afgørelsen tager EU-Domstolen ikke direkte stilling til, hvordan mængden af ydelser skal angives i udbudsmaterialet (udbudsbekendtgørelsen), men fastslår blot, at en henvisning til ordregiverens ”sædvanlige behov” ikke er tilstrækkelig. I den sag, der var baggrunden for den præjudicielle forelæggelse, indeholdt rammeaftalen ingen oplysninger om det forventede ”træk” for den ordregiver, der tilsluttede sig aftalen.

EU-Domstolens udtalelser om spørgsmålet indgår i EU-Domstolens begrundelse for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål og har derfor karakter af en sidebemærkning (obiter dictum), der ikke har betydning for afgørelsen af den sag, der var baggrunden for den præjudicielle forelæggelse. Derfor efterlader afgørelsen en række tvivlsspørgsmål, nemlig:

1. Hvordan ”mængden” af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen, skal angives i udbudsmaterialet (udbudsbekendtgørelsen), herunder om mængden – som ordet lægger op til – skal angives som en bestemt mængde, fx et bestemt antal varer, eller om mængden kan angives som en værdi, fx varernes anslåede værdi?

2. Om den samlede ”mængde” af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen, skal oplyses individuelt for alle de ordregivere, der kan ”trække” på rammeaftalen, eller om det er tilstrækkeligt at oplyse en total ”mængde”, der omfatter alle ordregiverne?

3. Om rammeaftalen har udtømt sin virkning og ikke længere kan bruges til at afløfte udbudspligten, når den oplyste maksimale ”mængde” er nået?

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat af 13. november 2019

I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat af 13. november 2019 lægger styrelsen ”hånden på kogepladen” og tilkendegiver sin vurdering af de tre tvivlsspørgsmål ovenfor.

Hvad angår det første spørgsmål er det styrelsens vurdering, at forpligtelsen til at oplyse ”mængden” både kan opfyldes ved at oplyse den samlede maksimale mængde – altså det samlede antal – af de ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen, og ved at oplyse den samlede maksimale værdi af ydelserne. Styrelsen begrunder bl.a. dette med, at EU-Domstolen i flere af præmisserne (præmis 66 og 69) både henviser til ”mængde” og ”beløb”.

Hvad angår det andet spørgsmål når styrelsen frem til, at der alene er pligt til at oplyse den samlede maksimale mængde (eller værdi) af de ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen – dvs. som en total mængde (eller værdi), der omfatter alle de ordregivere, der kan ”trække” på samme aftale.

Hvad angår det tredje spørgsmål når styrelsen frem til, at rammeaftalen har udtømt sin virkning, når den oplyste samlede maksimale mængde (eller værdi) er nået. Styrelsen fremhæver i den forbindelse mulighederne for at gøre brug af udbudslovens ændringsregler (§§ 179-184) til eventuelle udvidelser af en rammeaftale i rammeaftalens løbetid.

VILTOFTs kommentar

Hvad angår det første spørgsmål deler vi Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse af, at ”mængden” både kan oplyses som den samlede maksimale mængde ydelser og som den samlede maksimale værdi af de ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen – altså en ”både/og”-løsning. Efter vores opfattelse er begrundelsen dog ikke, at EU-Domstolen i flere af præmisserne både henviser til ”mængde” og ”beløb.” Begrundelsen er snarere, at EU-Domstolen ikke tager stilling til spørgsmålet, og at EU-Domstolens anvendelse af begreberne ”mængde” og ”beløb” ikke er udtryk for EU-Domstolens udlægning af begrebet ”mængde”.

Vi er også enige i styrelsens vurdering af det andet spørgsmål. Uanset at EU-Domstolens svar på det præjudicielle spørgsmål kan udlægges således, at den samlede mængde (eller værdi) skal oplyses individuelt for alle de ordregivere, der kan ”trække” på rammeaftale (præmis 71), henviser domstolen i flere af de øvrige præmisser (præmis 60, 61, 64, 66 og 69) til den ”samlede maksimale mængde”, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen, uden samtidig at stille krav om, at mængden skal oplyses individuelt for alle de ordregivere, der kan trække på rammeaftalen. Samtidig omtales forpligtelsen til at oplyse den ”samlede maksimale mængde” i relation til den ordregiver, der udbyder og indgår rammeaftalen på vegne af sig selv og eventuelle andre ordregivere, der kan ”trække” på rammeaftalen. Derfor mener vi ikke, at EU-Domstolens udtalelser – i mangel af klare holdepunkter for det modsatte – kan udlægges som et krav om, at mængden (eller værdien) af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen, skal oplyses individuelt for alle ordregivere i rammeaftalen.

Vi deler dog ikke styrelsens vurdering af det tredje spørgsmål – altså, at rammeaftalen har udtømt sin virkning og ikke kan danne grundlag for nye indkøb uden forudgående udbud, når den samlede maksimale mængde (eller værdi) er nået. Selvom dette fremgår af EU-Domstolens udtalelser i præmis 61, kan udtalelserne efter vores vurdering ikke udlægges således, at EU-Domstolen herved har tilsigtet at gøre op med sin sædvanlige praksis om den skønsmargin, som ordregivere normalt indrømmes ved skønnet over kontraktværdien i forbindelse med vurderingen af spørgsmålet om udbudspligt med den virkning, at et sagligt og velbegrundet skøn aldrig vil kunne overskrides. I den forbindelse bemærkes, at afgørelsen ikke er principiel, da den kun er afsagt af tre dommere. Modsat Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener vi derfor ikke, at et på forhånd oplyst og sagligt skøn over det forventede samlede indkøb aldrig vil kunne overskrides i rammeaftalens løbetid.

Afgørelsen har unægtelig skabt usikkerhed om rammerne for overskridelse af den på forhånd oplyste, samlede mængde (eller værdi) af ydelser, der kan indkøbes på grundlag af rammeaftalen. Der verserer i øjeblikket en sag om spørgsmålet i Klagenævnet for Udbud. Indtil klagenævnets afgørelse foreligger, vil det forsigtige råd derfor være, at ordregivere fører nøje kontrol med det løbende forbrug for herved at holde øje med, om den på forhånd oplyste mængde (eller værdi) bliver overskredet kombineret med, at der i rammeaftalen indsættes udtrykkelige bestemmelser om tilkøb i overensstemmelse med udbudslovens § 179.

EU-Domstolens afgørelse kan læses her.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat kan læses her.

06.11.2019

Hvor meget må man ændre i en udbudspligtig kontrakt i perioden mellem tildelingsbeslutningen og kontraktens indgåelse?

Det har Klagenævnet for Udbud taget stilling til i klagenævnets kendelse af 4. oktober 2019 (VITRONIC, Dr. -Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH mod Sund & Bælt A/S).

Indtil nu har klagenævnet anlagt den linje, at reglerne om lovlige, efterfølgende kontraktændringer i udbudslovens §§ 178-184 (og de parallelle regler i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89) finder analog anvendelse for ændringer i denne periode (se bl.a. klagenævnets kendelse af 9. december 2016 (TL Byg mod Region Midtjylland), som er omtalt i VILTOFTs nyhedsartikel af 3. januar 2017) , men dette gør klagenævnet tilsyneladende op med i denne kendelse.

I kendelsen afviser klagenævnet således, at ”bagatel-reglen” i udbudslovens § 180, stk. 1 – som Sund & Bælt påberåbte sig – finder anvendelse og lægger i stedet vægt på, hvorvidt der var tale om ændringer af grundlæggende elementer, der kunne have påvirket potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller fordrejet konkurrencen.

Kendelsen kan læses her.

01.11.2019

Nye tærskelværdier for 2020 og 2021

Den 31. oktober 2019 har EU Kommissionen offentliggjort nye tærskelværdier for 2020 og 2021.

De nye tærskelværdier gælder for udbud omfattet af udbudsloven, forsyningsvirksomhedsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet og koncessionsdirektivet og gælder for udbud offentliggjort den 1. januar 2020 og to år frem.

De nye tærskelværdier kan læses her.

20.05.2019

Klagenævnet for Udbud frifinder Sydhavnsmetroen i kendelse om konsortieændringer

I januar 2017 klagede en forbigået tilbudsgiver (Salini Impregilo S.p.A.) til Klagenævnet for Udbud over Metroselskabets tildeling af en anlægskontrakt vedr. Sydhavnsmetroen til entreprenørkonsortiet TUNN3L JV. 

Et blandt flere klagepunkter var, at Metroselskabet havde tilladt vinderkonsortiet i tilbudsfasen at lade en konsortiedeltager udtræde. Klageren gjorde gældende, at vinderkonsortiet som følge af ændringen ikke burde være blevet prækvalificeret for konsortiet på grund af forringet økonomisk formåen.

Klagenævnet for Udbud har nu ved kendelse af 15. maj 2019 frifundet Metroselskabet for samtlige klagepunkter i sagen. Klagenævnet fandt, at de tilbageværende konsortiedeltagere selvstændigt opfyldte de fastsatte krav for at blive prækvalificeret, og at der ikke var sket en forringelse af konkurrencen, hvorfor Metroselskabet havde været berettiget til at tillade ændringen.

Klagenævnet bemærkede bl.a., at der ved vurderingen af konsortieændringen måtte lægges vægt på, at den ansøger, der stod nærmest til at klage, nemlig den ansøger, der stod ”næst i rækken” til at blive prækvalificeret, ikke havde klaget over tilladelsen til at ændre i deltagerne for det prækvalificerede konsortium. Klagenævnet tillagde det herved også vægt, at den klagende tilbudsgiver først klagede over dette punkt, da det stod klart, at klageren ikke stod til at få tildelt kontrakten. Dette kan forstås således, at det har en betydning, hvem der klager og hvornår.

Derudover inddrog klagenævnet EU-Domstolens dom i den tidligere afgørelse i sagen C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark, herunder særligt præmis 48, hvorefter en udskiftning/ændring af en prækvalificeret konsortiedeltager kan ske, forudsat at det er fastslået, dels at denne økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af vedkommende ordregiver fastsatte krav, dels at denne økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

De øvrige klagepunkter omfattende bl.a. om det vindende tilbud var unormalt lavt, hvilke krav der stilles til støtteerklæringer, hvornår ordregivers rådgiver bliver inhabil til at deltage i udbudsprocessen grundet kendskab til andre projekter hos samme ordregiver, og om der forelå et ukonditionsmæssigt tilbud.

Klagenævnet for Udbud tog ingen af de fremsatte påstande til følge.

VILTOFT har repræsenteret Metroselskabet for Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnets kendelse kan læses her.

Sydhavnsmetroen er ca. 4,5 km lang og omfatter fem underjordiske stationer med Ny Ellebjerg Station som endestation. Den samlede anlægssum er anslået til ca. 9,1 mia. kr. og forventes idriftsat i 2024.

28.02.2019

Ændringen af udbudsloven er nu vedtaget

Den 26. februar 2019 blev L 125 Forslag til lov om ændring af udbudsloven vedtaget af Folketinget. Med ændringen introduceres et krav om offentliggørelse af alle dele af evalueringsmodellen og et krav om evaluering af kvalitet uden kendskab til prisen – dvs. et ”to-kuvert-system” – ved udbud af større bygge- og anlægskontrakter.

Ændringen indebærer, at ordregiver fremover får pligt til på forhånd at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet. I overensstemmelse med Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland) kan specifikke parametre i evalueringsmodellen fortsat afhænge af de indkomne tilbud, men i så fald er det et krav, at det på forhånd entydigt er beskrevet, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene må ikke fastlægges således, at ordregiver opnår frit valg ved tilbudsevalueringen.

Ændringen indebærer også, at loven fremover vil indeholde en legaldefinition på begrebet ”evalueringsmodel”.

Endelig indebærer ændringen, at ordregiver ved begrænset eller offentligt udbud af bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350 mio. kr., som tildeles efter tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, får pligt til at foretage evalueringen af de kvalitative kriterier uden kendskab til evalueringen af priserne. Dette skal sikre, at ordregiver ikke utilsigtet lader sig påvirke af et tilbuds pris, når ordregiver skal tage stilling til kvaliteten.

Ændringen træder i kraft den 1. juli 2019 og finder ikke anvendelse på udbud, hvis udbudsbekendtgørelse er offentliggjort inden den 1. juli 2019.

18.02.2019

Ny kendelse om rækkevidden af udbudslovens § 160

Klagenævnet for Udbud har ved delkendelse af 9. januar 2019 (Wedel Installation ApS mod Københavns Universitet) truffet en afgørelse, der sætter fokus på rækkevidden af udbudslovens § 160.

Klagen angik en rammeaftale om indkøb af elektrikerydelser til Københavns Universitet. Rammeaftalen var opdelt i 5 delaftaler i forhold til Københavns Universitets campusområder. Ansøgerne kunne søge om prækvalifikation til en eller flere af delaftalerne.

Om tilbudsevalueringen fremgik det af udbudsbetingelserne, at Københavns Universitet ville anvende en lineær pointmodel med en variabel økonomisk ramme. Det indebar, at middel på pointskalaen [5] blev fastsat til tilbuddenes gennemsnitspris, mens minimum- og maksimumpoint blev fastsat til gennemsnitsprisen plus/minus [x] procent. Tilbudspriserne skulle herefter omregnes til point i forhold til, hvor meget de afveg fra gennemsnitsprisen.

Klageren, Wedel Installation, nedlagde bl.a. påstand om, at Københavns Universitet havde tilsidesat de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke nærmere at beskrive, hvad der ville blive tillagt betydning ved tilbudsevalueringen i overensstemmelse med udbudslovens § 160, og at udbudsproceduren derfor ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.

Wedel Installation gjorde i den forbindelse gældende, at udbudsbetingelserne ikke opfyldte udbudslovens krav om, at det skulle fremgå klart af udbudsbetingelserne, hvilke parametre procentsatsen [x] vil blive fastsat på baggrund af, og at Københavns Universitet derfor reelt havde frit valg ved tilbudsevalueringen.

Københavns Universitet gjorde heroverfor gældende, at udbudslovens § 160 ikke indeholder et krav om, at ordregiver skal oplyse den procentsats [x], der vil blive anvendt i en pointmodel som den foreliggende. Universitetet henviste desuden til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om emnet og til klagenævnets kendelse af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland), hvor regionen ligeledes undlod at offentliggøre procentsatsen [x] i udbudsbetingelserne på forhånd.

Klagenævnets kendelse og VILTOFTs kommentar
Klagenævnet fastslog i kendelsen, at Københavns Universitets tilsidesættelse af udbudsreglerne adskilte sig fra situationen i kendelsen af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland), idet at Københavns Universitet – i modsætning til Region Midtjylland – netop ikke havde angivet, hvilke parametre procentsatsen [x] ville blive fastsat ud fra, herunder om der ville blive taget højde for det forventede prisniveau og/eller spredningen i de faktisk indkomne priser, om der ville ske justering for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser, og om der ville blive anvendt samme hældningsgrad for alle 5 delaftaler.

Klagenævnet fandt på den baggrund, at Københavns Universitet havde tilsidesat udbudslovens § 160, stk. 1.

Klagenævnet begrundede også resultatet med, at formålet med udbudslovens § 160, stk. 1, bl.a. er at sikre, at tilbudsgiverne har tilstrækkelige informationer om tilbudsevalueringen til at kunne vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde et tilbud, og hvordan de optimerer deres tilbud. Endvidere er formålet at sikre, at tilbudsgiverne får bedre mulighed for at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering.

Wedel Installation havde i sagen anmodet klagenævnet om at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet imødekom ikke denne anmodning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnet udtalte dog, at påstanden om evalueringsmetodens uegnethed i sig selv havde udsigt til at føre til en annullation af tildelingsbeslutningen, og at betingelsen om, at klagen skal have noget på sig (“fumus boni juris”) derfor var opfyldt. På denne baggrund annullerede Københavns Universitet udbuddet, og klagen blev herefter trukket tilbage. Klagenævnets delkendelse blev derfor den endelige afgørelse i sagen.

Med kendelsen præciserer klagenævnet , at kendelsen af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland) skal forstås således, at det ikke i sig selv er i strid med udbudslovens § 160, stk. 1, at undlade at fastsætte den procentuelle hældningsgrad på den lineære pointmodel, så længe det angives, hvilke parametre der vil blive taget hensyn til, således ordregiver ikke har frit valg ved tilbudsevalueringen.

Ved brug af en pointmodel, hvor hældningsgraden (eller et fastlagt “omregningsbeløb” i en prismodel), ikke på forhånd offentliggøres i udbudsmaterialet skal ordregiver derfor som minimum beskrive de parametre, som hældningsgraden (eller et fastlagt “omregningsbeløb” i en prismodel) fastsættes på baggrund af, f.eks. det forventede prisniveau og / eller spredningen i de indkomne tilbud.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at kendelsen ikke ændrer ved, at ordregiver (efter EU-Domstolens dom i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewest), fortsat er forpligtet til at fastlægge pointmodellens hældningsgrad (eller et fastlagt “omregningsbeløb” i en prismodel) forud for modtagelsen af tilbuddene.

Endelig er det værd at notere, at kendelsen sandsynligvis kun får en relativt kort tidsmæssig betydning, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen – som udløber af klagenævnets kendelse af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland) – har fremsat forslag til ændring af udbudsloven, hvorefter ordregiver som udgangspunkt er forpligtet til at offentliggøre hældningsgraden for en pointmodel (eller et fastlagt “omregningsbeløb” i en prismodel) i udbudsmaterialet på forhånd. Lovændringen forventes at træde i kraft den 1. juli i år.

Advokatfuldmægtig  Kristoffer Kiilsholm Ottesen repræsenterede Wedel Installation  i sagen. Har du kommentarer eller spørgsmål kan Kristoffer kontaktes på kko@viltoft.dk.

12.02.2019

Ny kendelse om udskiftning af virksomheder, som ansøgere baserer sig på ved prækvalifikationen

Ordregiver har pligt – og ikke blot ret – til at anmode en ansøger om at udskifte en virksomhed, som ansøgeren baserer sig på for at opfylde ordregivers mindstekrav til egnethed (”støttevirksomheden”), hvis det viser sig, at ansøgeren sammen med støttevirksomheden ikke opfylder det eller de mindstekrav, som støttevirksomheden skal understøtte ansøgerens opfyldelse af. Det har Klagenævnet for Udbud fastslået i en ny kendelse fra den 18. januar 2019 (ALSTOM Transport Danmark A/S mod DSB).

På udbudslovens område regulerer § 147, stk. 1, nr.1, de tilfælde, hvor ordregiver har ret til at acceptere udskiftninger af støttevirksomheder. Bestemmelsen opstiller i den forbindelse en række betingelser, der tilgodeser overholdelse af ligebehandlingsprincippet.

Ved at fastslå at ordregiver har pligt til at anmode en ansøger om at udskifte en støttevirksomhed i det ovenfor anførte tilfælde, begrænser kendelsen ordregivers mulighed for at afvise udskiftning af støttevirksomheder med den begrundelse, at betingelserne i udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1, ikke er opfyldt. Kendelsen ”overruler” med andre ord de betingelser, som udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1, opstiller for at tillade udskiftninger.

De nærmere omstændigheder i kendelsen er skitseret nedenfor.

I juni 2018 udbød DSB en kontrakt om indkøb og efterfølgende drift og vedligeholdelse af elektriske togsæt efter forsyningsvirksomhedsdirektivets regler om udbud med forhandling. Fire ud af syv ansøgere blev prækvalificeret, heriblandt ALSTOM Transport Danmark A/S (”ALSTOM”), der baserede sig på fire koncernforbundne selskaber for at opfylde DSB’s mindstekrav til økonomisk og finansiel kapacitet.

Da ALSTOM skulle fremsende dokumentation til DSB for oplysningerne i de indleverede ESPD’er, blev ALSTOM opmærksom på, at oplysningerne i ESPD’et for en af støttevirksomhederne var forkerte med det resultat, at ALSTOM ikke opfyldte et af mindstekravene til økonomisk og finansiel kapacitet, hvis de korrekte oplysninger om støttevirksomheden skulle lægges til grund for prækvalifikationen.

Klagenævnet fastslog, at DSB i denne situation havde pligt til at anmode ALSTOM om at udskifte støttevirksomheden efter reglen i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, 2. pkt., og at DSB derfor havde været uberettiget til at afslå ALSTOM’s anmodning om udskiftning. Klagenævnet annullerede på den baggrund DSB’s beslutning om at afslå ALSTOM’s anmodning om at udskifte støttevirksomheden.

Kendelsen har ikke kun betydning for udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, men også for udbud omfattet af udbudsloven. Udbudslovens ”svar” på forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, 2. pkt. findes i § 144, stk. 5. Bestemmelserne fastslår (med omtrent samme ordlyd), at:

”Opfylder en enhed, som en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på, ikke et relevant minimumskrav til egnethed, jf. § 140 […], skal ordregiveren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren erstatter enheden.”

Ved siden af udbudslovens § 144, stk. 5, står udbudslovens § 147. Bestemmelsen genfindes ikke i udbudsdirektiverne og er dansk lovgivers forsøg på at kalkere EU-Domstolens praksis om ordregivers ret til at acceptere udskiftninger i prækvalificerede teams, fx af støttevirksomheder og konsortiedeltagere, i perioden mellem prækvalifikationen og ordregivers kontraktindgåelse med den vindende tilbudsgiver. Udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1, regulerer adgangen til udskiftning af støttevirksomheder. Bestemmelsen opstiller en række betingelser for, at sådanne udskiftninger er tilladte, bl.a. at ligebehandlingsprincippet overholdes, således at udskiftningen ikke giver ansøgeren mulighed for at forbedre sin opfyldelse af de fastsatte mindstekrav og udvælgelseskriterier, og at behovet for udskiftning er uden for ansøgerens kontrol.

DSB havde i udbudsbetingelserne indarbejdet en bestemmelse, der indholdsmæssigt var en afskrift af udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1, men fandt hverken, at det var tilladt at udskifte støttevirksomheden efter denne bestemmelse eller efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, 2. pkt. – bl.a. med henvisning til, at der herved ville ske en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, og at betingelserne for at bringe udbudsbetingelsernes § 147-bestemmelse ikke var opfyldt.

Klagenævnet fastslog i kendelsen, at ligebehandlingsprincippet ikke blev tilsidesat ved udskiftning af støttevirksomheden, selvom der var andre ansøgere, der opfyldte samtlige mindstekrav til egnethed, men som var blevet fravalgt ved udvælgelsen, og det derfor var fejlene i støttevirksomhedens ESPD, der var årsag til, at ALSTOM nu fik endnu ”et skud i bøssen.” Klagenævnet begrundende dette med, at det med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, 2. pkt. måtte anses for ”forudsat”, at sådanne udskiftninger ikke er i strid med ligebehandlingsprincippet. For så vidt angår potentielle ansøgere begrundede klagenævnet resultatet med, at disse havde kunnet tage højde for bestemmelsen i forbindelse med overvejelserne om deltagelse i udbuddet.

Hvad angår betydningen af udbudsbetingelsernes § 147-bestemmelse, fastslog klagenævnet, at fejlen i støttevirksomhedens ESPD ubestridt ikke var uden for ALSTOM’s kontrol, der havde haft mulighed for at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i støttevirksomhedens ESPD forud for indgivelsen af ansøgningen om prækvalifikation. Klagenævnet fandt dog, at en ordregiver ikke kan begrænse sine forpligtelser efter forsyningsvirksomhedsdirektivet ved at regulere samme forhold anderledes i udbudsbetingelserne.

Kendelsen overflødiggør derfor de betingelser, som udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1, opstiller for udskiftning ved at fastslå, at ordregiver efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, 2. pkt. (og den parallelle bestemmelse i udbudslovens § 144, stk. 5), har pligt til at kræve udskiftning i situationer, hvor ansøgeren sammen med støttevirksomheden ikke opfylder de fastsatte mindstekrav til egnethed, og hvor man normalt vil afvise udskiftning, fordi ansøgeren herved får mulighed for at forbedre sin ansøgning i strid med ligebehandlingsprincippet og betingelserne i udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 1.

Tilbage står herefter de – ofte forekommende – situationer, hvor behovet for udskiftning ikke skyldes manglende opfyldelse af ordregivers mindstekrav til egnethed allerede ved ansøgningen om prækvalifikation, men hvor støttevirksomheden efterfølgende trækker sig eller går konkurs, og hvor § 147, stk. 1, nr. 1-betingelserne fortsat er intakt.

Endelig er det værd at bemærke, at klagenævnet – vedrørende fortolkningen af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit, 2. pkt. (og den parallelle bestemmelse i udbudslovens § 144, stk. 5) – fastslog, at pligten til at kræve udskiftning af støttevirksomheden aktualiseres, hvis ansøgeren sammen med støttevirksomheden ikke opfylder et eller flere af ordregivers mindstekrav til egnethed på trods af, at bestemmelsen kun omtaler støttevirksomheden. Dette er dog i tråd med, at udbudsreglerne tillader brug af støttevirksomheder og derfor ikke stiller krav om, at ansøgere og tilbudsgivere (og støttevirksomheder) isoleret set skal opfylde ordregivers krav i udbuddet, da muligheden for brug af støttevirksomheder ellers ville blive illusorisk.

Kendelsen kan læses her.

12.02.2019

Kan ordregiver rette fejl i en ansøgning om prækvalifikation?

Klagenævnet for Udbud har den 6. februar 2019 afsagt kendelse i sagen Brande Buslinier ApS mod Midttrafik. Kendelsen vedrører blandt andet adgangen til at berigtige åbenbare fejl og mangler i ansøgninger om prækvalifikation.

Sagen vedrørte et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af busdrift på to lufthavnsruter mellem Aarhus og henholdsvis Billund Lufthavn og Aarhus Lufthavn. I forbindelse med ansøgning om prækvalifikation havde en af ansøgerne, Keolis Danmark A/S, i det indleverede ESPD i ”Del V: Begrænsning af antallet af kvalificerede ansøgere” markeret for ”Nej” til at afgive en erklæring om at opfylde udvælgelseskriterierne. Imidlertid havde Keolis Danmark udfyldt de øvrige dele af ESPD’et i relation til prækvalifikation, herunder ”Del IV: Udvælgelseskriterier”, og Keolis Danmark havde således givet oplysninger vedrørende blandt andet mindstekravene til økonomisk og finansiel formåen samt teknisk og faglig formåen. Midttrafik valgte på denne baggrund – på trods af markeringen for ”Nej” – at prækvalificere Keolis Danmark.

Klager gjorde under sagen gældende, at Midttrafik havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at prækvalificere Keolis Danmark, idet Keolis Danmarks ansøgning – som følge af markeringen for ”Nej” – var ukonditionsmæssig.

Klagenævnet fandt, at markeringen for ”Nej” ikke meningsfuldt kunne forstås på anden måde, end at markeringen var udtryk for en åbenbar fejl. Klagenævnet udtalte i forlængelse heraf, at selvom Midttrafik ikke kontaktede Keolis Danmark med henblik på berigtigelse af forholdet – hvad Midttrafik kunne have gjort – gav markeringen for ”Nej” i den foreliggende situation ikke grundlag for at anse ansøgningen om prækvalifikation for ukonditionsmæssig.

Klager havde heroverfor gjort gældende, at Midttrafik ikke var berettiget til at se bort fra markeringen og berigtige fejlen på egen hånd, dels fordi der ikke var tale om at berigtige en åbenlys fejl, dels fordi Midttrafik derved lod sin egen vurdering af, om betingelserne for prækvalifikation var opfyldt, træde i stedet for den erklæring, Keolis Danmark skulle have afgivet herom.

Kendelsen viser, at der kan være fejl og mangler i ansøgninger (og tilbud), som er så åbenlyse eller åbenbare, at ordregiver er berettiget til på egen hånd og uden forinden at have rettet henvendelse til ansøgeren (eller tilbudsgiveren) at berigtige fejlen eller manglen.

Se kendelsen her.

11.02.2019

Har du som offentlig ordregiver sikret dig, at dit digitale udbudssystem har ESPD’en integreret korrekt?

Den 1. april 2019 lukker EU-kommissionens ESPD-tjeneste.

26.01.2018

Hovedstadens Letbane

Hovedstadens Letbane har den 11. januar 2018 offentliggjort vinderne af de i alt otte udbudte kontrakter om udførelse af Hovedstadens Letbane. Kontraktunderskrivelsen og iværksættelsen af projektet afventer nu kun ejernes godkendelse.

Hovedstadens Letbane løber 28 km langs Ring 3 vest for København og omfatter i alt 29 stationer fra Lundtofte nord for Lyngby til Ishøj i syd. Det er Danmarks største letbaneprojekt.

Læs mere her.

VILTOFT har rådgivet Hovedstadens Letbane om alle entreprise- og udbudsretlige spørgsmål. Som advokater for bygherre på letbaneprojekterne i Odense og København og på metrobyggeriet i København er VILTOFT blandt landets førende rådgivere inden for infrastruktur.

03.10.2017

Klagenævnet for Udbud har afvist klager vedrørende Odense Letbane

Klagenævnet for Udbud har ved kendelser den 29. september 2017 afvist klager fra to forbigåede tilbudsgivere over udbuddet af levering af transportsystem og togsæt til Odense Letbane samt efterfølgende vedligeholdelse heraf.

(In English below)

Udbuddet var opdelt i to særskilte delaftaler med en anslået værdi for delaftale 1 på mellem 750 og 1.135 mio. kr. og for delaftale 2 på mellem 300 og 450 mio. kr.

Begge klagere havde i forbindelse med den endelige tilbudsevaluering fået afvist deres tilbud som værende ukonditionsmæssige. Klagenævnet for Udbud har i sine kendelser fastslået, at Odense Letbanes afvisning af begge tilbud var berettiget.

VILTOFT har bistået Odense Letbane med udarbejdelsen og udbuddet af kontrakterne og repræsenterede Odense Letbane for Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnets kendelser kan læses her og her.

(English)

The Complaints Board for Public Procurement has by ruling of 29 September 2017 rejected the complaints by two tenderers concerning the public procurement of supply and maintenance of the transport system and trains to Odense Letbane.

The tender was divided into two separate sub-contracts; sub-contract 1 was estimated between DKK 750 and DKK 1,135 million and sub-contract 2 was estimated between DKK 300 to DKK 450 million.

Both complainants’ offers were rejected as being non-compliant. The Complaints Board for Public Procurement has stated that Odense Letbane’s rejection of both tenders was justified.

VILTOFT has assisted Odense Letbane in the preparation and tendering of the contracts and has represented Odense Letbane during the Complaints Board procedures.

The Complaints Board’s ruling can be read (in Danish) here and here.

03.01.2017

Hvor meget må man ændre i udbudsmaterialet undervejs i udbuddet?

I en ny kendelse har Klagenævnet for Udbud sat fokus på rammerne for ændringer i udbudsmaterialet forud for kontraktindgåelsen. I kendelsen fastslår klagenævnet, at de nye regler i udbudslovens §§ 178-184 om efterfølgende kontraktændringer også finder anvendelse på ændringer i udbudsmaterialet, herunder ændringer i den udbudte kontrakt, forud for kontraktindgåelsen.

Udgangspunktet er, at det – hverken før eller efter kontraktindgåelsen – er tilladt at foretage ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Dette følger af ligebehandlingsprincippets krav om, at der i det væsentligste skal være identitet mellem den kontrakt, der udbydes og den kontrakt, som ordregiver indgår med den vindende tilbudsgiver på grundlag af udbuddet. Ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, herunder i den udbudte kontrakt efter kontraktindgåelse, sidestilles derfor med indgåelse af en udbudspligtig kontrakt uden forudgående udbud – m.a.o. ulovlig direkte tildeling.

Hvad ligger der i begrebet ”grundlæggende elementer”?

Dette spørgsmål er i endnu højere grad blevet aktuelt efter vedtagelsen af udbudslovens § 132 (og de tilsvarende bestemmelser i udbudsdirektivets artikel 53 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 73), hvorefter ordregiver har pligt til at offentliggøre hele det samlede udbudsmateriale allerede ved offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen og derfor i nogen grad har fået et mere snævert råderum for at introducere efterfølgende ændringer.

Udbudsreglerne udgør et katalog af procedureregler, der regulerer processen frem til indgåelsen af en kontrakt. Udbudsreglerne regulerer som udgangspunkt ikke selve kontraktforholdet mellem ordregiver og den vindende tilbudsgiver. Med afsæt i kravet om identitet mellem den udbudte og indgåede kontrakt har EU-Domstolen udviklet retningslinjer for, hvilke kontraktændringer det er tilladt at foretage efter kontraktindgåelsen, uden at der herved er tale om grundlæggende ændringer, der ikke kan foretages uden forudgående udbud. Retningslinjerne findes nu som lovbestemmelser i udbudslovens §§ 178-184 (og i udbudsdirektivets artikel 72 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89).

I klagenævnets kendelse af 9. december 2016, TL Byg A/S mod Region Midtjylland, tog klagenævnet stilling til, om det var tilladt at introducere en række besparelser i kontrakten og en ændring vedrørende leveringstid i perioden efter tildelingen, men forud for kontraktindgåelsen. Med henvisning til EU-Domstolens praksis om efterfølgende kontraktændringer og udbudslovens § 180, fastslog klagenævnet, at en ændring ikke kunne anses som en ændring af grundlæggende elementer, når værdien af ændringen var lavere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt (og samtidig lavere end tærskelværdien). Da de introducerede ændringer holdt sig inden for grænsen på 15 pct., nåede klagenævnet frem til, at der ikke var tale om ændringer af grundlæggende elementer, og at ændringerne derfor kunne foretages uden fornyet udbud. Klagenævnet anvendte således reglerne om efterfølgende kontraktændringer ved bedømmelsen af, om ændringer foretaget forud for kontraktindgåelsen udgjorde ændringer af grundlæggende elementer.

På den baggrund blåstempler kendelsen, at reglerne i udbudslovens §§ 178-184 om efterfølgende kontraktændringer også kan anvendes som rettesnor ved bedømmelsen af, om ændringer foretaget forud for kontraktindgåelsen er udtryk for ændringer af grundlæggende elementer og dermed ulovlige. Man kan dog stille sig tvivlende over for, om udbudslovens regler om kontraktændringer uden videre kan anvendes ved bedømmelsen af lovligheden af ændringer i udbudsmaterialet undervejs i udbuddet. Ifølge klagenævnets (hidtidige) praksis er adgangen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet forud for kontraktindgåelsen således noget videre end adgangen til at foretage ændringer efter kontraktindgåelsen, idet alle tilbudsgiverne i denne situation får mulighed for at afgive tilbud på samme grundlag. Der er efter min opfattelse ikke grundlag for at fortolke kendelsen som en kursændring i forhold til denne praksis. Reglerne i udbudslovens §§ 178-184 om efterfølgende kontraktændringer må derfor alene opfattes som en nedre – og ikke en øvre – grænse for, hvilke ændringer det er tilladt at foretage i udbudsmaterialet undervejs i udbuddet.

Det er desuden værd at bemærke, at det udbud, som kendelsen handlede om, var gennemført efter reglerne i det tidligere gældende udbudsdirektiv og derfor ikke omfattet af reglerne i udbudsloven eller det nye udbudsdirektiv, som klagenævnet henviser til i kendelsen. I kendelsen begrundes dette (indirekte) med, at de nye regler i udbudsloven og udbudsdirektivet om efterfølgende kontraktændringer er udtryk for en kodificering af hidtil gældende praksis, og at reglerne derfor også finder anvendelse i udbud efter de hidtil gældende regler.

Se kendelsen her.

16.12.2016

Nye regler om elektronisk kommunikation og annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdierne

De varslede regler om elektronisk kommunikation og annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdien er netop blevet offentliggjort ved bekendtgørelse nr. 1572 af 30. november 2016. Bekendtgørelsen fastslår at al kommunikation i udbud skal foregå elektronisk fra 1. juli 2018, og at indkøb af varer og tjenesteydelser med klar grænseoverskridende interesse under tærskelværdien fortsat skal annonceres via www.udbud.dk efter 1. januar 2017.

Bekendtgørelsens kapitel 1 fastlægger rammerne for, hvordan kommunikation skal foregå i udbud omfattet af enten udbudsloven eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. Bekendtgørelsens § 2 indfører en hovedregel om, at al kommunikation i forbindelse med udbuddet, herunder indlevering af ansøgninger om prækvalifikation og tilbud, samt al kommunikation med ordregiver skal foregå via almindelige, elektroniske kommunikationsmidler – dvs. via e-mails eller digitale platforme som Byggeweb og Byggeprojekt mv. Bekendtgørelsens § 8 indfører en ubetinget pligt til at anvende Europa-Kommissionens elektroniske fælles europæiske udbudsdokument (også kaldet ESPD) i udbud omfattet af udbudslovens kapitel II,forsyningsvirksomhedsdirektivet og koncessionsdirektivet.

Bekendtgørelsens kapitel 2 indeholder reglerne for, hvordan ordregivere omfattet af udbudsloven skal annoncere indkøb af varer og tjenesteydelser under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse. Sådanne udbud skal ifølge bekendtgørelsens § 10 annonceres på www.udbud.dk, og annoncen skal som minimum indeholde oplysninger om den procedure, ordregiver vil anvende ved tildeling af kontrakten, det valgte tildelingskriterium og de oplysninger, der er nødvendige for at potentielle tilbudsgivere kan afgøre, om de er interesseret i at byde på kontrakten, dvs. en kort beskrivelse af den ydelse, ordregiver ønsker at anskaffe, kontraktperioden og eventuelle særlige vilkår for kontraktens udførelse såsom særlige vilkår om garanti, forsikring mv.

Reglerne i kapitel 2 gælder ikke for ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Ved køb af varer og tjenesteydelser under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse skal sådanne ordregivere dog overholde de krav til forudgående annoncering, som EU-Domstolen har udviklet i sin praksis med henvisning til EUF-traktatens almindelige principper om fri bevægelighed. Bekendtgørelsens annonceringskrav matcher de krav, som EU-Domstolen har formuleret. Derfor kan ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet med fordel følge disse regler ved køb af varer og tjenesteydelser under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse.

Bekendtgørelsen træder i kraft 1. juli 2018, således at udbud offentliggjort før denne dato er omfattet af de hidtil gældende regler. Bekendtgørelsens § 8 træder dog i kraft allerede 1. januar 2018, mens kapitel 2 træder i kraft 1. januar 2017.

Se link til bekendtgørelsen her.

19.11.2015

Den nye udbudslov er vedtaget

Folketinget har den 19. november 2015 vedtaget forslaget til den nye danske udbudslov, som træder i kraft allerede 1. januar 2016.

VILTOFT tilbyder gå-hjem-møder om den nye udbudslov og lovens betydning for fremtidige EU-udbud. Vi fortæller også om reglerne i det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv, som ligeledes forventes at træde i kraft 1. januar 2016.

Læs mere om gå-hjem-møderne her.

Find lovforslaget her.

30.10.2015

Bekendtgørelserne for implementering af det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv mv. er netop sendt i offentlig høring

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 28. oktober 2015 sendt bekendtgørelserne for implementering af det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv, det nye direktiv om koncessionskontrakter og direktivet om elektronisk kommunikation (e-udbud) og annoncering af opgaver under tærskelværdierne med grænseoverskridende interesse i offentlig høring.

Høringsfristen udløber den 25. november 2015, og bekendtgørelserne forventes at træde i kraft den 1. januar 2016.

Bekendtgørelserne og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens høringsbrev kan findes på Høringsportalens hjemmeside.

08.10.2015

Ny udbudslov

Regeringen har den 7. oktober 2015 genfremsat forslaget til en ny udbudslov. Loven, der med nogle ganske få ændringer svarer til den tidligere regerings lovforslag fra marts, forventes at træde i kraft 1. januar 2016.

VILTOFT tilbyder gå-hjem-møder om den nye udbudslov og lovens betydning for fremtidige EU-udbud. Vi fortæller også om reglerne i det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv, som også forventes at træde i kraft 1. januar 2016.

Læs mere om gå-hjem-møderne her.

Find lovforslaget her.

15.06.2015

Skal ordregiver kontrollere oplysningerne i vindertilbuddet?

I en ny kendelse har Klagenævnet for Udbud fastslået, at en ordregiver havde pligt til at kontrollere oplysninger i det vindende tilbud efter at være blevet orienteret om, at nogle af oplysningerne var urigtige. Kendelsen vurderes som principiel.

Klagenævnets kendelse af 27. maj 2015 (Annelise Küseler mod Morsø Kommune) vedrører et udbud af tandregulering (bilag II B-tjenesteydelse). I udbudsbetingelserne var der stillet krav om, at tilbuddene skulle vedlægges oplysninger om antallet af specialtandlæger, der ville blive stillet til rådighed for opgavens løsning, og oplysninger om, hvordan opgavevaretagelsen ville blive sikret ved sygdom og anden arbejdshindring. Det fremgik desuden, at tilbud, der ikke var vedlagt disse oplysninger, ville blive betragtet som ukonditionsmæssige.

Straks efter ordregivers underretning af tilbudsgiverne om sin tildelingsbeslutning gjorde den senere klager ordregiveren opmærksom på, at oplysningerne i vinderens tilbud om sikring af opgavevaretagelsen ved sygdom mv. var urigtige. Trods dette indgik ordregiveren kontrakt med den udpegede vinder uden at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i tilbuddet. Senere kom det frem, at flere af oplysningerne i vinderens tilbud var urigtige.

Det principielle i kendelsen består i, at Klagenævnet konstaterede, at ordregiveren – efter at være blevet orienteret om, at nogle af oplysningerne i vindertilbuddet var urigtige – havde haft pligt til at kontrollere rigtigheden af både disse og de øvrige oplysninger i tilbuddet før indgåelsen af kontrakten med den udpegede vinder. Ordregiveren havde derfor tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at indgå kontrakt med vinderen uden forinden at have kontrolleret rigtigheden af de fremlagte oplysninger.

Klagenævnet lagde til grund, at vinderen havde afgivet bevidst urigtige oplysninger og fastslog, at dette i det mindste måtte sidestilles med, at de krævede oplysninger slet ikke var givet. Med henvisning til EU-Domstolens afgørelse i Manova-sagen (af 10. oktober 2013 i sag C-336/12) – der fastslog, at der påhviler ordregiver en streng forpligtelse til at overholde de krav, ordregiver selv har fastsat – afviste Klagenævnet ordregiverens synspunkt om, at de afgivne oplysninger reelt var uden betydning.

18.03.2015

Forslag til ny udbudslov

Regeringen har den 18. marts 2015 fremsat forslag til ny udbudslov.

Læs forslaget til ny udbudslov (lovforslag L 164) her.

26.02.2015

Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse fastslået, at afskaffelse af LED-armaturer og installation heraf i en kommunens vejbelysning udgjorde et bygge- og anlægsarbejde og ikke et varekøb

I ny kendelse af 20. februar 2015 (Michael Wulff A/S og Philips Danmark A/S mod Rebild Kommune) har Klagenævnet for Udbud taget stilling til indholdet af begrebet ”bygge- og anlægsarbejder”.

Kendelsen omhandler en klage over en begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I om opsætning af LED-armaturer i en kommunes vejbelysning samt efterfølgende drift og vedligeholdelse af vejbelysningsnettet.

Klageren påstod, at udbuddet skulle have været gennemført i form at et EU-udbud af varekøb, idet LED-armaturernes værdi udgjorde størstedelen af den samlede kontraktsum (og oversteg tærskelværdien for varekøb). Dette afviste Klagenævnet med henvisning til, at installation af vejbelysning ifølge udbudsdirektivets bilag I udgjorde et bygge- og anlægsarbejde. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at en entreprenørs køb af varer til brug for udførelsen af en entreprise ikke bevirker, at kontrakten om entreprisen skal anses som et varekøb. Dette gjaldt ifølge Klagenævnet uafhængigt af forholdet mellem værdien af varekøbet og kontraktens samlede værdi.

Kendelsens resultat var ikke blevet anderledes, hvis kendelsen var blevet afsagt efter ikrafttrædelsen af den nye udbudslov (der forventes at træde i kraft pr. 1. oktober 2015), idet den nye udbudslov ikke medfører ændringer i definitionen på bygge- og anlægsarbejder.

17.11.2014

Hvem bærer risikoen for uklarheder i tilbud, når udbudsbetingelserne også er uklare?

Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 31. oktober 2014 (Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdirektoratet) behandlet spørgsmålet om, hvem der i udbud bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet, når udbudsbetalinger også er uklare.

I udbud er det normalt tilbudsgiveren selv, der bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet. Det betyder, at tvivl om, hvorvidt en uklar formulering  eller lignende i tilbuddet skal forstås som et forbehold over for udbudsbetingelserne eller ej, normalt kommer tilbudsgiveren til skade.

Ifølge klagenævnspraksis kan dette udgangspunkt efter omstændighederne fraviges, hvis udbudsbetingelserne også er uklare på det pågældende punkt og så at sige er skyld i uklarheden i tilbuddet. I sådanne tilfælde bliver uklarheder altså ikke anset som forbehold, der berettiger og/eller forpligter ordregiveren til at forkaste tilbuddet.

Det er dog ikke altid, at uklarheder i udbudsbetingelserne kan redde den tilbudsgiver, som har afgivet et uklart tilbud. Det illustrerer sagen afgjort ved Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. oktober 2014 (Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdirektoratet).

Ved et offentligt EU-udbud om levering af bl.a. vejsalt skulle tilbud ifølge udbudsbetingelserne afgives ved anvendelse af en særlig tilbudsblanket, hvor rettelsesblade bl.a. skulle angives. Ordregiveren havde efterfølgende udsendt ikke færre end otte ”rettelsesblade”, hvoraf kun tre indeholdt egentlige rettelser til udbudsbetingelserne, mens de resterende havde karakter af spørgsmål/svar.

Akzo Nobel havde i sit tilbud alene angivet det rettelsesblad nr. 7, og tilbuddet var på den baggrund blevet kasseret af Vejdirektoratet, idet den manglende angivelse af de øvrige syv rettelsesblade måtte forstås som forbehold heroverfor.

Akzo Nobel klagede over kassationen og gjorde gældende, at Vejdirektoratet havde været både forpligtet og berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning. Vejdirektoratet havde således selv skabt usikkerheden om, hvilke rettelsesblade der skulle angives i tilbudsblanketten, og derfor kunne den manglende angivelse af samtlige rettelsesblade i tilbudsblanketten ikke komme tilbudsgiveren til skade.

Klagenævnet gav Akzo Nobel medhold i, at Vejdirektoratet ikke havde gjort det tilstrækkeligt klart, hvilke rettelsesblade der skulle angives i tilbudsblanket. Den manglende angivelse af samtlige rettelsesblade i tilbudsblanketten kunne derfor ikke isoleret set føre til, at Vejdirektoratet var berettiget til at anse Akzo Nobels tilbud for at være ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet fandt til trods herfor ikke, at Vejdirektoratet havde været berettiget eller forpligtet til at tage Akzo Nobels tilbud i betragtning.

Således kunne Akzo Nobels tilbud – også uanset uklarhederne i udbudsbetingelserne – opfattes som indeholdende forbehold over for flere grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Klagenævnet henviste herved navnlig til, at tilbudsblankettens punkt om, hvorvidt tilbuddet indeholdt forbehold, (heller) ikke var udfyldt, og at der henvistes til rettelsesblad nr. 7 ud af i alt otte rettelsesblade, og ikke f.eks. rettelsesblad nr. 2 og 4, som indeholdt rettelser til udbudsbetingelserne. Dette kunne opfattes som forbehold over for rettelsesblad nr. 2 og 4, og dermed over for grundlæggende elementer.

Denne uklarhed – som Vejdirektoratet ikke inden for rammerne af udbudsreglerne kunne have søgt afklaret, fordi det ville have givet tilbudsgiveren mulighed for at forbedre sit tilbud  – bar Akzo Nobel selv risikoen for, og det ændrede ikke herved, at udbudsbetingelserne ikke på alle punkter havde været tilstrækkeligt klare.

Kendelsen kan læses på Klagenævnets hjemmeside.

27.10.2014

Klagenævnet for Udbud har afsagt kendelse om pointskalaen

Klagenævnet for Udbud endnu en gang fastslået, at der ikke gælder et EU-udbudsretligt krav om, at hele pointskalaen skal udnyttes ved evalueringen af underkriteriet ”pris” i henhold til tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

I en afgørelse fra 14. oktober 2014 (Gromtmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter) har Klagenævnet for Udbud endnu en gang fastslået, at der ikke gælder et EU-udbudsretligt krav om, at hele pointskalaen skal udnyttes ved evalueringen af underkriteriet ”pris” i henhold til tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Klagenævnet udtalte generelt, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn ved fastlæggelsen af både evalueringsmodel og evalueringen af tilbuddene, og at ordregiveren ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen for ”pris”-kriteriet normalt vil være berettiget til at lægge vægt på bl.a. den prisspredning, der på forhånd kan forventes under hensyn til hhv. udbuddets indhold og karakter og det pågældende marked.

Klagenævnets kendelse kan læses her.

17.10.2014

Dansk Forening for Udbudsret og Det Danske Selskab for Byggeret afholder gratis medlemsarrangement den 11. november 2014

Advokat Claus Berg er ordstyrer ved arrangementet.

Arrangementet afholdes tirsdag den 11. november 2014 kl. 17.00 – 19.00 hos Plesner, Amerika Plads 37, 2100 København Ø.

Der vil være mulighed for at få en forfriskning inden mødet. Dørene åbnes derfor kl. 16.30, fra hvilket tidspunkt alle er velkomne.

Programmet er følgende:

1. De udvidede anvendelsesmuligheder for proceduren i udbud med forhandling i det nye udbudsdirektiv (2014/24) – særlig inden for bygge- og anlægssektoren v/projektdirektør Henrik Fausing, Dansk Byggeri
2. Grænserne for forhandling inden for rammerne af udbudsproceduren i udbud med forhandling v/advokat Torkil Høj, Lett Advokatfirma

Moderator er advokat Lotte Hummelshøj, Nielsen Nørager.

Ordstyrer er advokat Claus Berg, VILTOFT.

Af hensyn til den praktiske tilrettelæggelse skal tilmelding ske til Heidi Petersen senest fredag den 7. november 2014. Ved tilmelding bedes man venligst oplyse, hvilken forening man er medlem af.

Af pladsmæssige grunde er deltagerantallet i alt begrænset til 150 personer, og tilmelding sker efter først til mølle-princippet.

Deltagelse i arrangementet er gratis for foreningens medlemmer. Deltagerne i arrangementet kan parkere gratis i Plesners parkeringskælder med indkørsel fra Dampfærgevej. Der skal trækkes en P-billet ved indkørsel, og man skal derefter bede om en udkørselsesbillet i Plesners reception.

13.02.2014

Har EU-domstolen vingeskudt udbud med forhandling?

EU-domstolen har i en ny dom taget stilling til ordregivers råderum i de i praksis hyppigt forekommende situationer, hvor en tilbudsgiver ved udbud med forhandling har taget forbehold over for mindstekrav i udbudsbetingelserne.

Den konkrete sag drejede sig om udbud af en anlægsentreprise for en ny motorvej i Letland. Udbudsbetingelserne indeholdt bl.a. krav om, at midterrabatten på en del af strækningen skulle være 13,5 meter bred. Imidlertid forudsatte ét af de afgivne tilbud en midterrabat på 6 meter. Under forhandlingerne med de bydende opfordrede ordregiver alle tilbudsgivere til at ændre deres tilbud svarende til en midterrabat på 6 meter.

EU-domstolen fastslog i sin dom af 5. december 2013 i sag C-561/12 (Nordecon), at det var i strid med gennemsigtighedsprincippet at “føre forhandlinger med tilbudsgiverne om tilbud, som ikke opfylder de bindende krav, der er fastsat i udbuddets tekniske specifikationer”.

Nordecon-dommen kan dårligt læses anderledes, end at der hermed også er lukket ned for den hidtidige, mere fleksible tilgang i dansk praksis, hvor forbehold over mindstekrav som udgangspunkt kan bortforhandles ved udbud med forhandling, når blot tilbudsgiver i sit endelige tilbud (final bid) retter ind over for alle mindstekrav (og grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne i øvrigt). Denne praksis har været særdeles udbredt, ikke mindst ved udbud på bygge- og anlægsområdet, hvor det er reglen mere end undtagelsen, at der tages forbehold over for mindstekrav. Den pragmatiske danske praksis på dette område blev bl.a. lagt fast i forbindelse med udbuddet af metroens etape 1-3, jfr. UfR 2005.179H og senest i klagenævnets kendelse af 13. april 2011 (Assemble A/S mod Økonomistyrelsen). Sidstnævnte kendelse lagde netop vægt på, om der i det endelige tilbud var indeholdt forhold over for mindstekrav.

Med de nye udbudsdirektiver forøges selve adgangen til at gennemføre udbud med forhandling i ganske betydeligt omfang, hvilket utvivlsomt vil blive hilst velkomment som en tiltrængt mulighed især ved indkøb af andet end hyldevarer. Det kan i dette lys virke nedslående for både ordregiver og tilbudsgiver, at denne nyvundne fleksibilitet i nogen grad devalueres med Nordecon-dommens tilgang til håndteringen af tilbudsforbehold.

Med det “delvise forhandlingsforbud”, der nu også for udbud med forhandling kan udledes af Nordecon-dommen, bør ordregiver fremover yderligere skærpe fokus på formuleringen af mindstekrav i udbudsbetingelserne, således at – i øvrigt attraktive – tilbud med uacceptable forbehold så vidt muligt kan indgå i forhandlingerne med henblik på bortforhandling af sådanne forhold. Bl.a. bør det i denne forbindelse overvejes at graduere kravene til den udbudte ydelse med en klar og gennemtænkt sondring mellem “almindelige” mindstekrav og “ufravigelige” mindstekrav, evt. med præcisering af, at kun forbehold over for sidstnævnte type mindstekrav fører til forhåndsudelukkelse fra deltagelse i forhandlingerne. Det må formodes, at en sådan tilgang vil være forenelig med Nordecon-dommen, selv om dennes noget firkantede præmisser kan skabe en vis usikkerhed om forhandlingsprocessen fremover.

13.02.2014

Principiel klagenævnskendelse om ændring i tilbudsgivers identitet ved konkurs

Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse om opsættende virkning udtalt, at det sandsynligvis ikke var lovligt, da Banedanmark tillod Per Aarsleff A/S at indtræde i udbudsproceduren, efter at det oprindeligt prækvalificerede interessentskab med Per Aarsleff A/S og Pihl & Søn blev ramt af Pihl & Søns konkurs. Klagenævnet har dog endnu ikke taget endelig stilling til spørgsmålet, idet sagen fortsætter i klagenævnet, efter at nævnet i øvrigt afviste at give klagen opsættende virkning.

Sagen drejer sig om Banedanmarks udbud i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet af den nye jernbanestrækning København – Ringsted.

Efter at Banedanmark i  marts 2013 havde prækvalificeret bl.a. et interessentskab mellem Per Arsleff A/S og Pihl & Søn A/S, blev Pihl & Søn A/S – umiddelbart dagen før tilbudsfristen den 27. august 2013 – erklæret konkurs. Interessentskabet afgav til trods for konkursen tilbud, men da konkursboet ikke ønskede at indtræde i interessentskabet, lod Banedanmark efterfølgende i stedet Per Aarsleff A/S alene deltage i de videreforhandlinger, hvorunder Per Aarsleff A/S afgav helt nye bud i stedet for det oprindelige bud afgivet af interessentskabet. Banedanmark tildelte i sidste ende Per Aarsleff A/S kontrakten, hvorefter en af de øvrige tilbudsgivere indgav klage til Klagenævnet for Udbud med anmodning om opsættende virkning.

Klagenævnet gav i sin kendelse af 28. januar 2014 – som sædvanligt – ikke medhold i begæringen om opsættende virkning med henvisning til betingelsen om uopsættelighed. I samme forbindelse udtalte Klagenævnet imidlertid, at betingelsen om “fumus boni juris” var opfyldt, da det “på det foreliggende foreløbige grundlag” måtte anses for “sandsynligt”, at klagerne ville få medhold i, at Banedanmarks godkendelse af Per Arsleff A/S som tilbudsgiver var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedprincippet.

Klagenævnet lagde særlig vægt på, at ændringen var indtruffet, inden ordregiverne havde truffet tildelingsbeslutning og indgået kontrakt – i modsætning til de tilfælde, hvor der er indgået en kontrakt med en tilbudsgiver, som efterfølgende tages under insolvensbehandling. Herudover tog Klagenævnet afstand fra Makadoniko-dommen som analog støtte for at tillade Per Arsleff A/S at indtræde i udbudsproceduren. Klagenævnet henviste til, at der ikke alene var tale om, at en interessent var udtrådt af interessentskabet, men også om, at den tiloversblevne interessent (Per Aarsleff A/S)  havde afgivet tilbuddet alene. De enkelte interessenter i et interessentskab ansås ikke for hver for sig at blive prækvalificeret i kraft af prækvalifikation af interessentskab, og det gjorde i den forbindelse efter Klagenævnets opfattelse ingen forskel, at Banedanmark på baggrund af ansøgningen måtte have kunnet konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne for at blive prækvalificeret.

Klagenævnets afgørelse forekommer – også i lyset af tidligere praksis – noget formalistisk. Til støtte for rigtigheden af afgørelsen taler dog ikke mindste retstekniske hensyn. Det kan således ofte være vanskeligt at efterprøve en hypotese om, at ordregiver ville have prækvalificeret en given juridisk person, hvis en senere indtrådt identitetsændring/ændring i sammensætningen af konsortier o.l. havde været kendt fra første færd.

Hvis Klagenævnet fastholder sin foreløbige vurdering i den endelige kendelse, kan Banedanmarks efterfølgende kontraktindgåelse med Per Aarsleff A/S få vidtrækkende konsekvenser. Udover den nærliggende risiko for et erstatningskrav for mistet nettofortjeneste fra det konsortium, som blev nr. 2 i konkurrencen, kan det ikke helt udelukkes, at kontraktindgåelsen kan blive klassificeret som en ulovlig, direkte tildeling.

18.06.2012

Skal en underretning om tildelingsbeslutningen oplyse om pointgivningen og grundene til denne?

Klagenævnets kendelse af 23. april 2012 (Forenede Service A/S mod Egedal Kommune) drejede sig om et EU-udbud af rengøring. Afgørelsen forholder sig bl.a. til kravene til udbyders begrundelse for tildelingsbeslutningen. Den givne begrundelse blev fundet fyldestgørende, men dette kan skyldes en uheldig udformning af klagers påstand. Påstanden var således ikke begrundet med de krav, der stilles til en tildelingsbeslutning i henhold til håndhævelseslovens § 2, stk. 2, og udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2.

Sagen drejede sig om et offentligt EU-udbud af en række delkontrakter for rengøring af kommunale bygninger. Klagenævnet fandt ikke grundlag for en klage fra en af de forbigåede tilbudsgivere over at være blevet tildelt for få point for underkriteriet “pris”. Klagenævnet fandt heller ikke grundlag for at imødekomme en påstand om, at ordregivers begrundelse for pointtildelingen skulle have været ufyldestgørende og dermed i strid med det EU-retlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip. I selve underretningen om tildelingsbeslutningen var det i relation til underkriteriet “pris” alene oplyst, at den forbigåede tilbudsgivers tilbud var “dyrere end det vindende bud”, mens det om underkriteriet “kvalitet” blev oplyst, at tilbudsgiver“blev vurderet som værende under det vindende bud”. Desuden blev den samlede score for kvalitetskriteriet oplyst, dog alene for den forbigåede tilbudsgivers eget buds vedkommende. Det forekommer tvivlsomt, om en underretning af dette indhold opfylder kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2 om “en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen” og kravet i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2 om angivelse af “det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele” (som formentlig skal indfortolkes i håndhævelseslovens § 2, stk. 2). Klager påberåbte sig imidlertid hverken overtrædelse af håndhævelseslovens § 2 stk. 2, eller af udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2. Da indklagede desuden efterfølgende havde uddybet begrundelsen og bl.a. vedlagt en oversigt over pointtildelingen, blev klagen i dens givne udformning ikke taget til følge. Klagenævnet konstaterede lakonisk, at “indklagede har redegjort fyldestgørende for sin tildelingsbeslutning”.

Det forekommer imidlertid tvivlsomt, om i al fald den oprindelige underretning om tildelingsbeslutningen var i overensstemmelse med kravene til begrundelsens indhold i henhold til håndhævelseslovens § 2, stk. 2 om angivelse “af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen”, og kravet i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2 om angivelse af “det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele” (som formentlig skal indfortolkes i håndhævelseslovens § 2, stk. 2). I denne forbindelse skal det fremhæves, at underretningen ikke indeholdt oplysning om tilbudsprisen i henhold til vinderens tilbud, ligesom heller ikke pointgivningen for priskriteriet og for de særskilt vægtede delkriterier for underkriteriet kvalitet var oplyst, endsige grundene til den givne pointtildeling.

I al fald pointtildelingen på samtlige underkriterier for det vindende tilbud og de forbigåede tilbudsgivere må efter hidtidig klagenævnspraksis anses for nødvendige for at opfylde kravet i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, til underretningen om en tildelingsbeslutning, jf. bl.a. klagenævnets kendelse af 21. juni 2011 (Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune). Om der i al fald kan kræves et minimum af prosaforklaring for den tildelte score på de enkelte underkriterier (udover den rene score-oplysning), kan næppe anses for endeligt afklaret, selvom den førnævnte klagenævnskendelse af 21. juni 2011 ikke stillede krav om “en forklaring på, hvordan points er tildelt”. Heroverfor står imidlertid bl.a. rettens domme af 20. oktober 2011 2011 i sag T-57/09 (Alfastar Benelux SA mod Rådet) og 20. december 2011 i sag T-461/08 (Evropaïki Dynamiki mod Den Europæiske Investeringsbank).

18.06.2012

Afslag på aktindsigt i bl.a. løsningsbeskrivelse og referenceoplysninger i det vindende tilbud

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 26. april 2012 (Abbott Laboratories A/S mod Region Sjælland) taget stilling til rækkevidden af undtagelsesbestemmelsen i forvaltningslovens § 15, stk. 1 om begrænsning i klagers aktindsigt i det vindende tilbud med henvisning til “afgørende hensyn til bl.a. private eller offentlige interesser”.

Sagen drejede sig om et EU-udbud om indkøb af sygehusapparatur m.v. Kendelsen vedrørte alene klagerens anmodning om aktindsigt i bl.a. vinderens tilbud. Klagenævnet afviste bl.a., at klager skulle have aktindsigt i de detaljerede prislister og i en række beskrivelser i tilbuddene af de tilbudte løsninger. Klagenævnet henviste til, at disse omfattede “højt specialiserede produkter, og tilbuddet fra Roche Diagnostics A/S indeholder efter det oplyste løsningsmodeller, der er i drift, men som ikke fremgår af materiale offentliggjort af Roche Diagnostics A/S”.

Det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at der ikke blev givet aktindsigt i de dele af tilbuddet, som indeholdt en oversigt over referenceinstallationer med angivelse af kunderne og det udstyr, som de enkelte kunder havde erhvervet hos vinderen. Som begrundelse for at afvise aktindsigt i disse referenceinstallationer anførte klagenævnet, “at der bl.a. er tale om kunder, som løbende modtager leverancer og service fra Roche Diagnostics A/S”, og at referencelisten således indeholdt “oplysninger om Roche Diagnostics A/S’ forretningsmæssige forhold, som det er af væsentlig betydning for Roche Diagnostics A/S ikke bliver gjort offentligt tilgængelige”.

I almindelighed vil oplysninger om referencer ikke kunne holdes uden for aktindsigt. Dette giver sig selv, hvis der er tale om offentligt tilgængelige referenceoplysninger, herunder referencer angivet på hjemmesider o.l. Selvom der ikke er tale om offentligt tilgængelige referenceoplysninger, er det vanskeligt at forestille sig, at der på bygge- og anlægsområdet skulle være grundlag for at nægte aktindsigt i vinderens referenceoplysninger. Klagenævnets kendelse af 26. april 2012 skal formentlig ses i lyset af den specielle konkurrencesituation på markedet for specielt sygehusudstyr og de højt specialiserede produkter, som de enkelte leverandører konkurrerer med.

18.06.2012

Fatale konsekvenser, når klager ikke påberåber sig de rigtige overtrædelser af tilbudsloven

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 17. april 2012 (PH-Byg Faaborg A/S mod Faaborg Menighedsråd) ladet det komme en entreprenør, der klagede over en licitation efter tilbudsloven, til skade, at de nedlagte påstande og fremførte anbringender ikke dækkede over en række i øvrigt alvorlige overtrædelser af tilbudsloven. Kendelsen belyser betydningen af det forhandlingsprincip, som blev indført 1. juli 2011 ved ændringen til håndhævelseslovens § 10, stk. 1, og vigtigheden af omhyggelig formulering af påstande og anbringender.

Sagen drejede sig om udbud af en entreprise for restaurering af klokketårnet i Faaborg, der blev tilrettelagt som en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation i henhold til tilbudslovens afsnit I. Klager nedlagde – ganske ambitiøst – påstand om, at indklagede havde handlet i strid med tilbudsloven “ved ikke at have tildelt kontrakten på restaurering af klokketårnet i Faaborg til klageren, uanset at klagerens tilbud var det økonomisk mest fordelagtige”. Klagen blev ikke taget til følge, idet klagenævnet standardmæssigt om sådanne påstande fastslog, at “klagenævnet sædvanligvis ikke erstatter indklagedes skøn ved vurderingen af tilbuddene i forhold til underkriterierne med sit eget”. Af sagsfremstillingen i kendelsen fremgår, at ordregiver og dennes arkitekt havde gjort sig skyldig i adskillige overtrædelser af tilbudsloven, herunder sammenblanding af udvælgelses- og tildelingskriterier, manglende dokumentation for tilbudsbedømmelse i overensstemmelse med de givne underkriterier og deres vægtning, manglende dokumentation for forhandlingerne efter tilbudsafgivelsen m.v. Klager påberåbte sig imidlertid ikke disse overtrædelser, og klagenævnet fandt under hensyn til lovændringen den 1. juli 2011 med indførelsen af det forhandlingslignende princip i håndhævelseslovens § 10, stk. 1, ikke grundlag for at inddrage de ikke-påberåbte overtrædelser af tilbudsloven.

Det er bemærkelsesværdigt, at klagenævnet bragte forhandlingsprincippet i håndhævelseslovens § 10, stk. 1, i anvendelse, selvom klagen blev indgivet til klagenævnet den 18. april 2011, eftersom lovændringen med forhandlingsprincippet i håndhævelseslovens § 10, stk. 1, først trådte i kraft 1. juli 2011. Klagenævnet bemærkede imidlertid bl.a. følgende: “… under hensyn til den senere lovændring, der trådte i kraft, mens klagesagen var under forberedelse i klagenævnet, har klagenævnet ikke taget stilling til påstande, som ikke er nedlagt, og har ved afgørelsen af, om de nedlagte påstande skal tages til følge, ikke taget hensyn til anbringender, som ikke er gjort gældende.” På baggrund af de ganske markante overtrædelser af tilbudsloven, som ikke var blevet påberåbt i den konkrete sag, kunne det overvejes, om sagen kunne genoptages. Klagenævnet afviste imidlertid efterfølgende dette i en kendelse af 8. maj 2012, jf. også klagenævnets kendelse af 6. januar 2012 (Noe Net A/S mod Sikkerhedsstyrelse

10.04.2012

Ny faglitteratur – Udbudsret i byggeriet

Mandag den 30. april 2012 udkommer Udbudsret i byggeriet på Jurist- og Økonomforbundets forlag.

Udbudsret i byggeriet er en samlet fremstilling af EU’s udbudsregler og de nationale udbudsregler med særligt sigte på bygge- og anlægssektoren. Størstedelen af bogens emner har imidlertid også relevans for andre offentlige indkøb.

Bogen behandler bl.a.

• hovedprincipperne for udbud
• afgrænsning mellem de forskellige udbudsregler
• tærskelværdier
• valget mellem de forskellige udbudsformer
• udformningen af udbudsbetingelser, herunder brug af referenceprodukter
• udvælgelse af egnede tilbudsgivere (prækvalifikation)
• afvikling af licitationer
• alternative tilbud og sideordnet udbud
• tildelingskriterier og evalueringsmodeller
• inhabilitet
• håndtering af forbehold
• forhandlingsadgangen
• kontraktændringer
• håndhævelse af udbudsreglerne
• rådgiveransvar

Bogen tager udgangspunkt i de gældende udbudsdirektiver og tilbudsloven med inddragelse af nyeste praksis fra EU-Domstolen, danske domstole og Klagenævnet for Udbud.

Udbudsret i byggeriet kan bestilles hos DJØF Forlag.

I tillæg til den trykte udgave vil der løbende ske opdatering, herunder med ny rets- og klagenævnspraksis og ny litteratur, på hjemmesiden www.udbudsretibyggeriet.dk, hvor man allerede nu vil kunne finde bogens komplette indholdsfortegnelse.

Der vil også via VILTOFTs nyhedsbrev jævnligt ske orientering om væsentlige nyheder på udbudsområdet.

08.02.2012

Ordregivers pointmodel for underkriteriet pris afvist

Klagenævnet for Udbud har i en nylig kendelse af 9. januar 2012 annulleret ordregivers tildelingsbeslutning i et udbud med tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet fandt, at den anvendte pointmodel vedrørende underkriteriet pris ikke var egnet til at sikre, at underkriteriet pris fik den vægtning på 70 %, som fremgik af udbudsbetingelserne.

Sagen vedrørte en kommunes udbud af indsamling af dagrenovation. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og underkriterierne var pris (70%), opgaveløsning (20%) og kvalitetsstyring (10%). Pointmodellerne for hvert af underkriterierne fremgik af udbudsbetingelserne.

For så vidt angår underkriteriet pris, fremgik det af pointmodellen, at ordregiver tildelte lavestbydende 10 point, mens øvrige tilbud fik point ud fra formlen

10 x laveste pris / tilbudspris

Klageren i sagen havde afgivet det laveste tilbud med kr. 8.163.816,26, mens vinderen af udbuddet havde afgivet en pris på kr. 8.387.561,00. Med ovenstående pointmodel førte dette til, at klager fik tildelt 10 point, mens den senere vinder af udbuddet fik tildelt 9,73 point for underkriteriet pris.

Under klagesagen gjorde klager gældende, at pointmodellen ikke i tilstrækkelig grad favoriserede den laveste pris, og at underkriteriet pris dermed reelt ikke vægtede 70%, som det ellers blev angivet i udbudsbetingelserne.

Klagenævnet for Udbud gav klager medhold. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at pointmodellen muligvis kunne fungere godt i andre sammenhænge, men i den konkrete sag, hvor underkriteriet pris skulle vægte med 70%, havde ordregiver ikke sikret sig, at pointmodellen understøttede denne vægtning. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at alle tilbuddene fik karakterer mellem 8 og 10 for underkriteriet pris, og at pointmodellen dermed ikke sikrede en tilstrækkelig udnyttelse af pointskalaen.

Med kendelsen forkaster klagenævnet en almindeligt anvendt pointmodel, idet pointmodellen ifølge klagenævnet ikke korresponderede med en vægtning på 70% af underkriteriet pris. Kendelsen må forstås sådan, at pointmodellen i overensstemmelse med hidtidig praksis kan være lovlig, hvis underkriteriet pris vægtes lavere.

08.02.2012

Højesteretsdom om annullation af udbud

Højesteret har i en nylig dom statueret, at en udbudsgiver som udgangspunkt er berettiget til at annullere udbuddet, så længe annullationen ikke forfølger et formål, som er i strid med ligebehandlingsprincippet, eller som i øvrigt må anses for usagligt.

Sagen – døbt Silkeborg-sagen – vedrørte Silkeborg Kommunes begrænsede udbud efter udbudsdirektivet af rengøringsservice for skoler i kommunen. Tildelingskriteriet var angivet som det økonomisk mest fordelagtige tilbud vurderet på de i udbudsmaterialet angivne kriterier. Tilbudsgivere skulle bl.a. oplyse om de timetal, der ville blive anvendt til rengøringen, og det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbuddet med flest timer pr. år ville opnå højest indekstal i relation til underkriteriet ”Kvalitet/timer”.

Kommunen foretog en vurdering af de indkomne tilbud og konstaterede, at et tilbud fra ISS Facility Services var det mest økonomisk mest fordelagtige. Et flertal af byrådets medlemmer vurderede imidlertid – uden at denne vurdering var nærmere underbygget – at det af ISS angivne timeantal var urealistisk lavt, hvis den ønskede kvalitet i rengøringen og medarbejdernes arbejdsvilkår skulle kunne opretholdes. På den baggrund besluttede kommunen at annullere udbuddet med henblik på at fortsætte med at varetage rengøringsopgaven selv.

Højesteret udtalte i sin dom af 18. august 2011 i sagen, som forinden havde været behandlet ved Klagenævnet for Udbud og Vestre Landsret, at:

”Såvel ved udbud efter EU-reglerne som ved udbud efter danske regler må en udbydende myndighed, hvis ikke andet følger af udbudsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt, som udgangspunkt anses for berettiget til at annullere udbuddet, således at ingen af de afgivne tilbud antages. En annullation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt.”

Konkret fandtes kommunens beslutning om at annullere udbuddet med henblik på at fortsætte med at varetage opgaven selv ikke at være stridende mod ligebehandlingsprincippet. Beslutningen kunne efter Højesterets opfattelse heller ikke i øvrigt anses for usaglig, selv om baggrunden bl.a. var en ikke nærmere underbygget formodning om, at timetallet i ISS’ tilbud var urealistisk lavt. At kommunen lod timetallet indgå som bevæggrund for beslutningen om at annullere udbuddet, kunne desuden ikke anses for at være i strid med gennemsigtighedsprincippet.

Landsretten var nået til samme resultat, mens klagenævnet havde fundet annullationen uberettiget.

Dommen kan læses på Højesterets hjemmeside (www.hoejesteret.dk).

08.02.2012

Tærskelværdier gældende fra 1. januar 2012

Kommissionen har ved Forordning 1251/2011 af 30. november 2011 ændret tærskelværdierne i EU-udbudsdirektiverne.

Tærskelværdierne er opgjort i euro, og modværdien i danske kroner er opgjort i Kommissionens Meddelelse 2011/C 353/01. Ændringen træder i kraft den 1. januar 2012.

En skematisk oversigt over tærskelværdierne pr. 1. januar 2012 ekskl. moms findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside.

Tærskelværdier for 2012 og 2013

08.09.2011

Oplysningspligt ved vægtning af delkriterier

Klagenævnet har den 25. august 2011 afsagt kendelse om udbyders pligt til at oplyse delkriteriers vægtning, hvis vægtning rent faktisk finder sted, og vægtningen kan have betydning for tilbuddenes udformning.

En række kommuner iværksatte i fællesskab et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af genbrugshjælpemidler. Rammeaftalen var opdelt i 30 delaftaler, og tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grund af underkriterierne tilbudspris og kvalitet.

Underkriteriet for kvalitet var opdelt i en række delkriterier, hvorom det fra udbyders side blev oplyst, at delkriterierne ikke vægtedes indbyrdes.

Udbyderen vægtede imidlertid delkriterierne og anførte, at vægtningen først blev fastlagt efter produktevalueringen.

Klagenævnet henviste i kendelsen af 25. august 2011 til EU-domstolens dom af 24. november 2005 i sag 331/04 ATI EAC m.fl., hvorefter vægtning af delkriterier til underkriterier til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud skal være oplyst på forhånd, hvis en sådan oplysning kan have indflydelse på udformningen af tilbuddene.

Klagenævnet henviste endvidere til, at der var stor spredning i vægtningen af delkriterierne (fra 2-30%), og at vægtningen kunne have betydning for tilbudsgivernes udformning af tilbuddene.

Klagenævnet statuerede således i tråd med tidligere afgørelser, at udbyder ikke har en generel pligt til at vægte delkriterier til underkriterier til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men såfremt vægtning alligevel finder sted, men manglende oplysning om vægtningen udgør en overtrædelse af udbudsreglernes gennemsigtighedsprincip.

Kendelsen bekræftede i øvrigt, at det er en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet at anvende delkriterier, som ikke var oplyst i udbudsbetingelserne, uanset om delkriterierne muligvis ikke havde haft konkret betydning ved evalueringen.

Tilbudsgiveren var i klagenævnssagen bistået af VILTOFT.

22.07.2011

30 dages-fristen for klage over manglende prækvalifikation

Klagenævnet for Udbud har den 14. juli 2011 afsagt kendelse i en sag vedrørende 30 dages-fristen for klage over manglende prækvalifikation i håndhævelseslovens § 7, stk. 1. Klagenævnet fastslog, at fristen først begynder at løbe, når ansøgeren har modtaget en kort redegørelse, der gør ansøgeren i stand til at vurdere, om klagenævnet skal involveres, og herunder har fået oplyst, hvem der er blevet prækvalificeret.

Håndhævelseslovens § 2, stk. 1, nr. 1, fastslår, at når en ordregiver afholder et udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet, skal ordregiveren underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om prækvalifikation af virksomheder.

Denne underretningspligt omfatter også oplysning om, hvem ordregiveren har prækvalificeret, da underretningen efter § 2 bl.a. skal sætte ansøgere i stand til at vurdere, om der er grundlag for at indlede en klagesag ved Klagenævnet for Udbud.

Det fremgår af § 7 i håndhævelsesloven, at en virksomheds klage over ikke at være blevet prækvalificeret ved begrænsede udbud skal være indgivet til Klagenævnet for Udbud inden 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en underretning til de berørte ansøgere, og at der i underretningen skal være angivet en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Klagefristen er derfor betinget af, at ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere i overensstemmelse med § 2, stk. 1, nr. 1, og således både har underrettet om, hvem der er blevet prækvalificeret, og kort har redegjort for de relevante grunde for beslutningen.

Da udbyderen i sin orienteringsskrivelse ikke havde oplyst, hvilke virksomheder der blev prækvalificeret, var orienteringen ikke i overensstemmelse med § 2, stk. 1, nr. 1, hvorfor klagenævnet fastslog, at klagefristen ikke var begyndt at løbe fra dette tidspunkt.

Klagenævnets kendelse kan findes på klagenævnets hjemmeside (www.klfu.dk).

22.07.2011

Udbyders behandling af forbehold

Klagenævnet for Udbud har den 25. maj 2011 afsagt kendelse i en sag vedrørende prissætning af forbehold. Klagenævnets afgørelse bekræfter det almindelige princip om, at forbehold skal prissættes sådan, at prissætningen med sikkerhed dækker forbeholdet.

Sagen omhandlede en licitation efter tilbudslovens afsnit I, hvor tildelingskriteriet var laveste pris.

Udbyderen overtrådte tilbudsloven ved manglende prissætning af bemærkninger i forbeholdsrubrikken i den valgte tilbudsgivers tilbud om faldsikring. Klagenævnet fandt således, at udførelse af faldsikring ikke kunne udelukkes, selvom udbyder havde vurderet, at faldsikring ikke var nødvendig.

Udbyder havde endvidere overtrådt tilbudsloven ved at ikke at have prissat en henvisning til Dansk Byggeris standardforbehold og ved at have prissat et forbehold om akustiklofter utilstrækkeligt. Udbyder havde således ikke løftet bevisbyrden for, at prissætningen var korrekt, herunder henset til at udbyders rådgiver havde prissat forbeholdet til et højere beløb.

Klagenævnet udtalte, at udbyder havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved ikke at indgå kontrakt med klageren, der ved korrekt prissætning af den vindende tilbudsgivers forbehold havde været lavestbydende.

På dette punkt adskiller kendelsen sig fra klagenævnets praksis, herunder i kendelsen af 5. maj 2011 (Dansk Halbyggeri A/S mod Aalborg Kommune).

Klagenævnets kendelse kan findes på klagenævnets hjemmeside (www.klfu.dk).

01.06.2011

Revision af håndhævelsesloven

Økonomi- og Erhvervsministeren har den 29. april 2011 som led i regeringens konkurrencepakke fremsat forslag til lov om ændring af håndhævelsesloven og tilbudsloven.

Lovforslaget, der overordnet har til hensigt at effektivisere sagsbehandlingen i Klagenævnet for Udbud, giver klagenævnet mulighed for at afvise uegnede klager. Herudover vil den juridiske dommers stemme være udslagsgivende, hvis der er stemmelighed, ligesom de juridiske dommere får mulighed for at afgøre sager på skriftligt grundlag, hvis sagerne ikke er af principiel karakter.

Endvidere indebærer lovforslaget, at klagenævnet kun kan tage stilling til de af parterne nedlagte påstande og tage hensyn til forhold, der er gjort gældende. Klagenævnet kan, hvis lovforslaget vedtages, herefter ikke tage spørgsmål op af egen drift.

Med lovforslaget vil Klagenævnet for Udbud få et mere domstolslignende præg, hvor sagsbehandlingen kommer til at minde mere om processen i civile sager ved de almindelige domstole. Klagenævnet er dog stadig underlagt vejledningspligten efter forvaltningsloven. Ændringen betyder heller ikke, at klagenævnet kun kan forholde sig til de fremlagte beviser. Klagenævnet vil fortsat selv kunne indhente oplysninger eller bede parterne om at fremskaffe yderligere oplysninger til brug for afgørelsen.

I den nuværende lov kan klagenævnet ved visse grovere udbudsretlige overtrædelser erklære en kontrakt for uden virkning. Dette opstrammes yderligere i lovforslaget til, at klagenævnet i sådanne situationer tillige skal udstede et påbud til den ordregivende myndighed om, at den omhandlede kontrakt skal bringes til ophør.

01.06.2011

Overtrædelse af bekendtgørelse om kontrolbud – saglig annullation

Klagenævnet for Udbud har den 9. maj 2011 afsagt kendelse i en sag vedrørende kontrolbud, hvor ordregiver blev anset for at have beregnet et kontrolbud i strid med bekendtgørelsen om kontrolbud. Klagenævnet fastslog i samme kendelse, at ordregiverens annullation af tilbudsindhentningen var lovlig som følge af, at der kun var én ekstern tilbudsgiver, og da kontroltilbuddet var behæftet med væsentlige fejl.

Kontrolbudsbekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 607 af 24. juni 2008) indeholder regler om, hvordan kommuner og regioner skal udforme kontrolbud, når ordregiver ønsker at beregne egne omkostninger ved udførelsen af en opgave, der sendes i udbud. Ordregiver kan dermed vurdere, om det er mere fordelagtigt at udføre opgaven selv.

Klagenævnet for Udbud har i kendelsen af 9. maj 2011 forholdt sig til bekendtgørelsen på en række områder.

I kendelsen henviste klagenævnet til anvisningerne i ”Budget- og regnskabssystem for kommuner” og udtalte bl.a., at forrentning af anlægsaktiver skal indgå med en ”lang rentesats”, at afskrivningen på materielle aktiver udelukkende skal indregnes som lineær afskrivning, og at ”scrapværdier” kun med tydelige begrænsninger kan fratrækkes anskaffelsesprisen.

Derudover havde ordregiveren begået forskellige regnefejl samt undladt at medregne omkostninger til bl.a. forsikring, bankgaranti og vagtcentral.

Klagenævnet kom herefter frem til, at ordregivers annullation af tilbudsindhentningen havde været saglig, idet ordregiveren alene havde modtaget tilbud fra en enkelt ekstern tilbudsgiver, og idet kontroltilbuddet var behæftet med væsentlige fejl.

Klagenævnets kendelse kan findes på klagenævnets hjemmeside (www.klfu.dk).

13.04.2011

Ny udbudslov

Regeringen ønsker at skabe bedre muligheder for en fleksibel og smidig udbudsproces gennem klare og enkle regler. Dette påtænkes at kunne ske gennem en ny udbudslov, som skal erstatte bekendtgørelse 937/2004, der gennemfører udbudsdirektivet (2004/18/EF) om offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har på den baggrund igangsat arbejdet med at indhente ønsker og forslag til brug for udarbejdelse af forslag til en ny udbudslov.

Det er forventningen, at der med en ny udbudslov bl.a. vil kunne skabes klarere regler for opgørelse af kontraktværdien, udbud af rammeaftaler, brugen af konkurrencepræget dialog og indhentelse af supplerende oplysninger hos ansøgere/tilbudsgivere.

Forslaget afventes med interesse, men umiddelbart er det svært at forestille sig, at en udbudslov vil kunne ændre nævneværdigt på de fortolkningsproblematikker, der under alle omstændigheder udspringer af selve udbudsdirektivet og den løbende – til tider retsskabende – retspraksis både fra Klagenævnet for Udbud og EU-domstolen.

13.04.2011

Udbydere har ikke pligt til at begrunde deres beslutninger om prækvalifikation. Men det er en god idé at gøre.

Klagenævnet for Udbud har ved afgørelse af 8. marts 2011 fastslået, at der ikke er pligt for en udbyder til at lade en beslutning om prækvalifikation ledsage af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Fristreglen i håndhævelseslovens § 7, stk. 1, ændrer ikke herved.

Beredskabsstyrelsen udbød i maj 2010 vedligeholdelsen af styrelsens landsdækkende sirenesystem som et begrænset udbud efter udbudsdirektivet. På baggrund af de indkomne ansøgninger besluttede styrelsen at prækvalificere otte virksomheder. En af de forbigåede ansøgere klagede over udbuddet og gjorde bl.a. gældende, at styrelsen havde overtrådt § 7, stk. 1, i håndhævelsesloven ved ikke at begrunde beslutningen om ikke at prækvalificere klageren.

Det følger af håndhævelseslovens § 2, at en udbyders underretning om en beslutning om tildeling af en kontrakt eller indgåelse af rammeaftale skal være ledsaget af en kort begrundelse for beslutningen. Bestemmelsen omfatter efter sin ordlyd ikke beslutninger om prækvalifikation af virksomheder. Imidlertid bestemmer lovens § 7, stk. 1, at 30-dages fristen for indgivelse af klager over beslutninger om prækvalifikation begynder at løbe dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen om prækvalifikation til de berørte ansøgere, forudsat at underretningen har angivet en kort redegørelse af de relevante grunde for beslutningen. Dette var baggrunden for klagepunktet.

Klagenævnet fastslog, at det fremgår af håndhævelseslovens § 2, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, at der ikke er pligt til at lade en beslutning om prækvalifikation ledsage af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Fristreglen i lovens § 7, stk. 1, ændrer ikke herved.

Selv om der altså ikke gælder en begrundelsespligt ved underretning om afgørelser om prækvalifikation, vil det normalt være en god idé for udbydere at medtage en begrundelse alligevel for samtidig at sikre, at klagefristen efter håndhævelseslovens § 7, stk. 1, samtidig udløses.

13.04.2011

Vigtig højesteretsdom om forbehold

Højesteret har i en nyligt afsagt dom af 5. april 2011 fastslået, at Dansk Byggeris standardforbehold om vinterforanstaltninger i en konkret byggesag var i strid med et “grundlæggende element” i udbudsbetingelserne. Det pågældende tilbud skulle derfor have været afvist som ukonditionsmæssigt. Udbyder blev pålagt at betale en betydelig erstatning til den entreprenør, der skulle have haft opgaven.

Sagen drejede sig om anlægsentreprisen ved etablering af en kunstig ø m.v. i Amager Strandpark, hvor en væsentlig del af arbejdet ifølge udbudsbetingelserne skulle udføres om vinteren, og alle vinterforanstaltninger skulle være indeholdt i tilbuddene.

En af tilbudsgiverne tog Dansk Byggeris standardforbehold, som bl.a. i vidt omfang giver entreprenøren ret til tillægsbetaling for vinterforanstaltninger.

Udbyder var opmærksom på, at der var tale om et forbehold, men prissatte dette – baseret på en “normalvinter” – og tildelte den pågældende tilbudsgiver opgaven. En af de øvrige tilbudsgivere rejste herefter krav om erstatning for sin mistede fortjeneste.

Højesteret nåede – i modsætning til Østre Landsret – frem til, at standardforbeholdet i den konkrete sag var i strid med et “grundlæggende element” i udbudsbetingelserne, og at tilbuddet skulle have været kasseret som ukonditionsmæssigt.

Højesteret lagde særligt vægt på, at en væsentlig del af entreprisen skulle udføres i vinterperioden, at der var tale om en stram og ufleksibel tidsplan, og at entreprisen i betydelig grad var udsat for vejrlig, herunder nedbør. Når dette blev sammenholdt med kravene i udbudsbetingelserne om, at entreprenøren skulle bære den økonomiske – og i nogen grad også den tidsmæssige – risiko ved vejrlig, er det forståeligt, at Højesteret i den konkrete sag fandt standardforbeholdet i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne.

Det er bemærkelsesværdigt, at Højesteret fandt tilbuddet ukonditionsmæssigt, selvom forbeholdet kunne prissættes på en tilstrækkelig saglig og objektiv måde. I hidtidig praksis har muligheden for prissætning af forbehold ofte ført til den opfattelse, at udbyder i al fald ikke var forpligtet til at kassere det pågældende tilbud.

Dommen fra Højesteret understreger behovet for at overveje, om et forbehold er i strid med et “grundlæggende element” i udbudsbetingelserne, uanset om forbeholdet i øvrigt ville kunne prissættes på en tilstrækkeligt saglig og objektiv måde. Højesteret har i øvrigt i denne forbindelse knæsat det princip for eventuel prissætning af forbehold, at “det beregnede beløb med sikkerhed eller i hvert fald med en høj grad af sikkerhed skal kunne dække den tillægsbetaling, som forbeholdet ville kunne indebære”.

Det skal understreges, at højesteretsdommen ikke kan tages som udtryk for, at Dansk Byggeris standardforbehold altid pr. automatik medfører, at et tilbud med dette forbehold skal kasseres som ukonditionsmæssigt. Dette vil altid afhænge af de konkrete udbudsbetingelser.

13.04.2011

EU-domstolens fortolkning af ”koncessionskontrakt om tjenesteydelser”

I en præjudiciel afgørelse af 10. marts 2011 har EU-domstolen taget stilling til, hvad der anses som en ”koncessionskontrakt om tjenesteydelser” i henhold til artikel 1, stk. 4, i udbudsdirektivet.

En tysk kommunal myndighed havde indgået aftale med to leverandører af redningstjenesteydelser efter en procedure i henhold til bayersk lov, hvor tjenesteydelseskontrakten ikke blev sendt i udbud. Dette blev anfægtet af en tidligere leverandør, der indbragte sagen for de tyske domstole.

Under retssagen ved de tyske domstole opstod spørgsmålet, om leveringen af de omtvistede tjenesteydelser måtte anses som en ”offentlig tjenesteydelseskontrakt” eller en ”koncessionskontrakt om tjenesteydelser” som defineret i artikel 1, stk. 4, i udbudsdirektivet, da dette var afgørende for, om kontrakten skulle sendes i udbud. Spørgsmålet blev indbragt for EU-domstolen.

Den procedure i henhold til bayersk lov, som den kommunale myndighed havde fulgt, indebar, at de pågældende leverandører ikke ville blive aflønnet af den kommunale myndighed, men i stedet via bl.a. socialsikringsinstitutioner, hvis forsikrede havde anvendt redningstjenesterne. Vederlagets størrelse blev fastsat efter årlig forhandling med socialsikringsinstitutionerne, hvorfor der reelt var tale om en begrænset økonomisk risiko for leverandøren.

Det centrale spørgsmål var derfor, om selve overtagelsen af en meget begrænset økonomisk risiko kunne medføre, at der forelå en koncessionskontrakt om tjenesteydelser. I tidligere sager, herunder EU-domstolens dom af 10. september 2009, C-206/08, skulle der noget mere til.

EU-domstolen fandt, at de pågældende tjenesteydelseskontrakter måtte kvalificeres som koncessionskontrakter om tjenesteydelser, selvom den driftsrisiko, som leverandørerne påtog sig, var begrænset. EU-domstolen lagde i den forbindelse vægt på, at leverandørernes vederlag afhang af resultatet af årlige forhandlinger med tredjemænd, og at leverandørerne – ifølge principper fastsat i national ret – ikke var sikret fuldstændig dækning af omkostningerne ved deres aktiviteter.

Det følger af afgørelsen, at der kun skal en relativ begrænset økonomisk risiko til, før aftalen defineres som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser. Når dette er tilfældet, skal der efter udbudsdirektivet artikel 17 ikke foretages udbud efter direktivet. Almindelige fællesskabsretlige principper i form af ligebehandling, ikke-diskrimination og proportionalitet skal dog fortsat overholdes ved indgåelse af koncessionskontrakter om tjenesteydelser.

14.07.2010

Tilbud med Dansk Byggeris standardforbehold anset som ukonditionsmæssigt på grund af forbehold nr. 1 og 5

Klagenævnet for Udbud fastslog i kendelse af 22. juni 2010, at en kommune var forpligtet til at afvise et tilbud med Dansk Byggeris standardforbehold. Nævnet fandt, at forbehold nr. 1 var i strid med udbudsbetingelsernes fællesbestemmelser, idet fællesbestemmelserne fraveg AB 92 uden nærmere angivelser, og da forbehold nr. 1 – i overensstemmelse med AB 92 § 1, stk. 3 – stillede krav om, at fravigelser fra AB 92 i udbudsmaterialet kun gælder, når det tydeligt og udtrykkeligt fremgår, på hvilke punkter AB 92 fraviges. Forbehold nr. 5 blev også anset for at være i strid med fællesbestemmelserne.

En kommune udbød opførelsen af 60 plejeboliger med tildelingskriteriet ”laveste pris”. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at forbehold, der stred mod indholdet af udbudsmaterialet, ikke ville blive accepteret.

Klagers tilbud og en anden entreprenørs tilbud havde henholdsvis laveste og næstlaveste pris. De to tilbud adskilte sig fra hinanden ved, at klager i sit tilbud havde taget Dansk Byggeris standardforbehold. Kommunen fandt med henvisning hertil, at klagers tilbud var ukonditionsmæssigt, og indgik derfor kontrakt med den næstlavest bydende.

Klager gjorde under sagen gældende, at han havde afgivet det laveste konditionsmæssige tilbud, og at formuleringen i udbudsbetingelserne gav adgang til at fremsætte tilbud med forbehold, når blot de ikke stred mod grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Kommunen gjorde heroverfor gældende, at både Dansk Byggeris standardforbehold nr. 1 og 5 indeholdt et forbehold overfor udbudsmaterialet, og at kommunen med formuleringen i udbudsbetingelserne havde forpligtet sig til at afvise ethvert tilbud med forbehold for udbudsmaterialet.

Det interessante ved afgørelsen er, at Klagenævnet for Udbud gav kommunen medhold i, at Dansk Byggeris standardforbehold nr. 1 stred mod udbudsbetingelserne med henvisning til, at AB 92 var fraveget i udbudsbetingelsernes fællesbestemmelser. Det følger af standardforbehold nr. 1, der henviser til AB 92 § 1, stk. 3, at udbudsmaterialets fravigelse af betingelserne i AB 92 kun gælder, når det tydeligt og udtrykkeligt angives, på hvilke punkter fravigelse skal ske. I udbudsmaterialets fællesbestemmelser skete fravigelserne uden nærmere anførelse af, hvilken bestemmelse i AB 92 der derved blev fraveget.

Klagenævnet fandt ligeledes, at standardforbehold nr. 5 stred mod en række af fællesbestemmelserne, idet udgifter til vejrligsforanstaltninger mv. ifølge fællesbestemmelserne skulle indregnes i tilbuddet.

Klagenævnet fandt herefter, at kommunen var forpligtet til at afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt, da det i udbudsbetingelserne klart var tilkendegivet, at forbehold, der strider mod udbudsmaterialet, ikke accepteres.

14.07.2010

Omgørelse af tildelingsbeslutning - igen

Klagenævnet for Udbud har ved 2 afgørelser i løbet af 1. halvår 2010 signaleret en ændring af klagenævnets hidtidige praksis om ordregivers mulighed for at ændre en tildelingsbeslutning. Det må nu antages, at ændring af en sådan tildelingsbeslutning kan besluttes helt frem til det tidspunkt, hvor der er indgået kontrakt, hvis der i øvrigt er et sagligt grundlag for tilbagekaldelse af den oprindelige tildelingsbeslutning.

Som omtalt i VILTOFTs nyheder af 11. februar 2010 har Klagenævnet for Udbud tidligere fastslået, at ordregiver ikke vil kunne omgøre en tildelingsbeslutning efter underretning til de bydende om beslutningen, uden at udbuddet i dets helhed blev annulleret, jf. klagenævnets kendelser af 4. august 2009 (Mölnlycke) og 1. oktober 2009 (Cimber Air).

Som omtalt i VILTOFTs tidligere nyhedsbrev syntes klagenævnets hidtidige praksis vanskeligt foreneligt med den afgørelse, som blev truffet af Retten i Første Instans den 10. december 2009 (Antwerpse).

Klagenævnet for Udbud har tilsyneladende nu skiftet kurs og anerkendt, at en udbyder under et EU-udbud under visse betingelser kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning med henblik på at træffe ny tildelingsbeslutning, uden at dette kræver annullation af det igangværende udbud og gennemførelse af et helt nyt udbud.

Der henvises til klagenævnets kendelser af 10. marts 2010 (Manova A/S mod Undervisningsministeriet) og senest kendelsen af 26. maj 2010 (M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune). Selvom den sidstnævnte afgørelse er truffet under dissens, synes det rimeligt at antage, at Klagenævnet for Udbud nu endegyldigt har godkendt, at det under visse betingelser er lovligt at omgøre tildelingsbeslutningen, uden at dette kræver annullation af det igangværende udbud.

Flertallet i Hjørring Kommune-sagen fastslog således “at en ordregiver, som konstaterer, at der under et udbud er begået en fejl, som kan have haft betydning for den tildelingsbeslutning, som ordregiveren har truffet, kan tilbagekalde tildelingsbeslutningen med henblik på at træffe ny tildelingsbeslutning, såfremt tilbagekaldelsen af tildelingsbeslutningen sker, inden der er indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver, og såfremt det må antages, at den nye tildelingsbeslutning kan træffes under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2”.

Det må forudsættes, at ordregiver kan henvise til gode grunde til at tilbagekalde tildelingsbeslutningen, herunder bl.a. at den oprindeligt foretrukne tilbudsgiver ved en nærmere undersøgelse viser sig at have afgivet et ikke-konditionsmæssigt tilbud, eller det ved en nærmere gennemgang af de afgivne tilbud viser sig, at en af de andre tilbudsgivere har afgivet et tilbud, som – med de valgte tildelingskriterier – burde have været udpeget som det vindende tilbud.

11.02.2010

Ændret praksis vedrørende omgørelse af tildelingsbeslutning?

Retten i Første Instans har den 10. december 2009 fastslået, at en ordregiver kan ændre en tildelingsbeslutning på grundlag af supplerende oplysninger fremkommet i standstill-perioden. Retten tog også stilling til, hvornår en ordregiver har pligt til at indhente supplerende oplysninger fra tilbudsgivere. Dommen synes at medføre en ændring eller i hvert fald en præcisering af Klagenævnet for Udbuds praksis.

En ordregiver (Kommissionen) af et byggearbejde havde afvist alle tilbud på nær et, idet tilbuddene ikke opfyldte udbudsbekendtgørelsens krav til prisoplysninger. En afvist tilbudsgiver protesterede. Ordregiveren indhentede herefter oplysninger fra de afviste tilbudsgivere om deres tilbuds prismæssige sammensætning og tildelte opgaven til den tilbudsgiver, der havde protesteret, og som viste sig at være lavestbydende. Den tilbudsgiver, der oprindeligt havde fået tildelt kontrakten, anlagde herefter sag mod ordregiveren ved Retten i Første instans.

Retten konstaterede, at ordregiveren med rette havde konkluderet, at de indhentede oplysninger havde afhjulpet tvetydigheden, hvorefter ordregiveren med rette havde tildelt kontrakten til den lavest bydende. Retten fastslog, at sådan ændring af tildelingsbeslutningen kunne og skulle ske under overholdelse af forhandlingsforbuddet og ligebehandlingsprincippet.

Sagen er muligvis en ændring af hidtidig praksis fra Klagenævnet for Udbud, bl.a. klagenævnets kendelser af 4. august 2009 og 1. oktober 2009, hvor klagenævnet fandt, at ordregiveren efter underretning om tildelingsbeslutningen ikke kunne rette fejl i udbuddet, men skulle annullere udbuddet.

Dommen tyder dermed på, at klagenævnets restriktive praksis vedrørende ordregivers omgørelse af tildelingsbeslutningen ikke fuldt ud kan opretholdes. Dommen er dog i relation til spørgsmålet om omgørelse kortfattet og yder kun begrænset vejledning til, hvornår det er muligt at omgøre tildelingsbeslutningen i stedet for annullation og genudbud.

Retten fastslog herudover, at en ordregiver i henhold til fællesskabsretlige principper efter omstændighederne ikke kun har ret, men også har pligt til efter tilbudsafgivelsen at indhente supplerende oplysninger fra tilbudsgivere.

Retten udtaler, at der især består en sådan pligt, ”når et buds formulering er tvetydigt udarbejdet og de omstændigheder i sagen som [ordregiveren] har kendskab til, viser, at tvetydigheden sandsynligvis kan forklares på en enkel måde og nemt kan fjernes.” Tvetydigheden kan også bestå i ”en simpel materiel fejl” i tilbuddets sammenfattende overslag.

Dommen synes dermed at indebære en opblødning i relation til spørgsmålet om kontakt mellem ordregiveren og tilbudsgiverne efter tilbudsafgivelsen.

11.02.2010

Lovforslag nr. 110 om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.

Den 27. januar 2010 fremsatte økonomi- og erhvervsministeren forslag til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Lovforslaget indeholder som noget nyt en mulighed for i særlige tilfælde at erklære indgåede kontrakter for ”uden virkning”.

Det primære formål med lovforslaget er at sikre, at reglerne for offentlige udbud kan håndhæves effektivt. Hvis lovforslaget vedtages, får Klagenævnet for Udbud mulighed for ved visse nærmere specificerede, grove overtrædelser af udbudsreglerne at erklære en kontrakt for uden virkning, hvilket medfører, at kontrakten skal bringes til ophør af ordregiveren som udgangspunkt for fremtiden. Alternativt får Klagenævnet for Udbud mulighed for at pålægge en ordregiver, som groft har overtrådt udbudsreglerne, en alternativ sanktion i form af en bøde eller en økonomisk sanktion.

Lovforslaget indeholder endvidere andre bestemmelser, der skal sikre en let og effektiv klageadgang. Bl.a. foreslås det, at en klage indgivet i standstill-perioden automatisk får tillagt opsættende virkning, indtil klagenævnet træffer afgørelse herom. Derudover lægger lovforslaget op til en justering af reglerne om standstill-perioden, dvs. den periode, som ordregiveren skal vente, efter tilbudsgiveren er valgt, og før kontrakten underskrives.

Endelig foreslås det, at der indføres en række klagefrister i udbudsprocessen, hvilket skal sikre, at ordregiveren ikke kan mødes med sanktioner på ubestemt tid.

Det bliver op til Klagenævnet for Udbud at fastlægge anvendelsen af begrebet ”uden virkning”, som er en nyskabelse i dansk ret.

Forslaget gennemfører direktiv 2007/66/EF om effektiv håndhævelse af udbudsreglerne (kontroldirektiverne). Med lovforslaget foreslås samtidig at lov om klagenævnet for udbud ophæves. Forslaget forventes at træde i kraft den 1. juli 2010.

Lovforslaget kan i sin helhed ses på Folketinget – 2009-10 – L 110 (som fremsat): Forslag til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.

11.02.2010

Ingen inhabilitet i Cityringen

Østre Landsret har nu afsagt dom i sagskomplekset om påstået inhabilitet ved udbuddet af totalrådgivningen for anlægsarbejderne på Cityringen i København. Sagen drejede sig om et udbud i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet, men sagen har generel udbudsretlig interesse, eftersom afgrænsningen af “rådgiverhabilitet” er underlagt samme ligebehandlingsprincip, som gælder i udbudsdirektivet (og tilbudsloven).

Sagskomplekset er relativt omfattende. I korte træk drejede sagen sig primært om, hvorvidt bl.a. ingeniørfirmaet COWI’s deltagelse – gennem udlån af ressourcepersoner til Ørestadsselskabet (Metroselskabet) – i udredningsarbejdet forud for udbuddet af Cityringen havde medført en konkurrencefordel for det konsortium, som bl.a. COWI indgik i ved den senere totalrådgivning.

Set i forhold til andre tidligere sager om rådgiverhabilitet var den forudgående bistand i forbindelse med udredningsarbejdet relativt omfattende, idet de samlede rådgiverhonorarer til de involverede rådgivere, herunder COWI, beløb sig til ca. kr. 12 mio. for den forudgående bistand.

Efter omfanget af ressourcepersoners arbejde i forbindelse med den forudgående udredningsindsats ville landsretten ikke afvise, at de involverede konsortier kunne have opnået en tidsmæssig fordel under det efterfølgende rådgiverudbud. Landsretten fandt imidlertid en sådan konkurrencefordel så ubetydelig, at de pågældende konsortier lovligt kunne deltage i udbuddet, som i sidste ende resulterede i, at det konsortium, hvori COWI indgik, blev tildelt kontrakten.

Det er bl.a. bemærkelsesværdigt, at landsretten ikke vendte bevisbyrden til ulempe for Metroselskabet. Når en rådgiver, der har medvirket ved forberedelsen og lignende af et udbud, er det ellers sædvanligt, at bevisbyrden for, at rådgiveren ikke herigennem har opnået en ulovlig konkurrencefordel, overvæltes på ordregiver. Dette er fastslået i flere af de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt om rådgiverhabilitet, jf. også den ledende dom afsagt af EF-domstolen i Fabricom-sagen (C-21/03).

Udover spørgsmålet om rådgiverhabilitet tog landsretten stilling til, om de personlige relationer mellem en projektdirektør hos Metroselskabet og COWI kunne medføre, at ligebehandlingsprincippet eller almindelige offentligretlige retsgrundsætninger om inhabilitet var blevet tilsidesat. Den pågældende projektdirektør havde bl.a. i en længere årrække været ansat hos COWI og var på det tidspunkt, da “COWI’s” konsortium blev prækvalificeret, endnu indehaver af medarbejderaktier i COWI. Også disse synspunkter om “personlig inhabilitet” blev imidlertid afvist af landsretten. Af principiel interesse i denne forbindelse fastslog landsretten, at et offentligretligt organ organiseret som et interessentskab som udgangspunkt hverken var omfattet af forvaltningslovens regler om inhabilitet eller offentligretlige grundsætninger om inhabilitet, som sagsøgeren havde påberåbt sig.

Østre Landsrets dom blev afsagt den 18. september 2009 og er endnu utrykt. Dommen er ikke blevet anket til Højesteret inden for fristen, og sagen er dermed endelig afgjort.

Sagen blev for Ørestadsselskabet (Metroselskabet) ført af VILTOFT.

11.02.2010

Tærskelværdier 2010 og 2011

Kommissionen har ændret tærskelværdierne i EU-udbudsdirektiverne. Tærskelværdierne er som udgangspunkt gældende fra 1. januar 2010 til 31. december 2011. Der er generelt sket en nedadgående justering af tærskelværdierne. Der skal dermed mindre til, før et udbud er omfattet af reglerne i EU-udbudsdirektiverne.

Af særlig interesse bemærkes, at tærskelværdien for bygge- og anlægsarbejder for både statslige, regionale og kommunale kontrakter samt for koncessioner er blevet sænket godt kr. 2 mio. og nu er kr. 36.110.270.

Tærskelværdien for tjenesteydelser efter bilag II A er for statslige kontrakter blevet sænket ca. kr. 60.000 til kr. 931.638, mens tærskelværdien for regionale og kommunale kontrakter er blevet sænket til kr. 1.438.448.

For tjenesteydelser efter bilag II B er tærskelværdien for både statlige, regionale og kommunale kontrakter blevet sænket godt kr. 100.000 til kr. 1.438.448.

Alle tærskelværdier er eksklusive moms.

Det fulde skema over alle tærskelværdier kan findes her.

11.02.2010

Ordregiver forpligtet til at kassere tilbud indeholdende forbehold om AB 92 og Dansk Byggeris standardforbehold

Ved afgørelse af 12. januar 2010 fastslog Klagenævnet for Udbud, at en ordregiver havde været berettiget og forpligtet til at kassere et tilbud, der indeholdt forbehold for AB 92, da udbudsbetingelserne indeholdt afvigelser fra AB 92. Samtidig udtalte klagenævnet, at det var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne at tage Dansk Byggeris standardforbehold, idet ordregiver i udbudsmaterialet havde anført: ”Dansk Byggeris standardforbehold accepteres ikke”.

I sagen var ordregivers forbehold formuleret således: ”AB 92 og Dansk Byggeris standardforbehold”. Under sagen gjorde tilbudsgiver gældende, at det ikke med forbeholdet havde været hensigten at negligere de afvigelser fra AB 92, som fremgik af udbudsbetingelserne. Til støtte herfor henviste tilbudsgiveren bl.a. til Dansk Byggeris standardforbehold, hvor der i pkt. 1 står, at AB 92 gælder med de afvigelser, som udtrykkeligt er nævnt af ordregiveren. Forbeholdet for AB 92 skulle ifølge tilbudsgiveren læses i sammenhæng med pkt. 1 i Dansk Byggeris standardforbehold.

Klagenævnet for Udbud afviste tilbudsgiverens argumentation og slog fast, at ordregiveren havde været både berettiget og forpligtet til at kassere tilbuddet som sket, idet tilbudsgiveren med sit forbehold for AB 92 havde taget forbehold over for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne.

I relation til Dansk Byggeris standardforbehold havde ordregiveren efter nøje overvejelser vurderet, at dette ikke vedrørte et grundlæggende element i udbudsbetingelserne og mente sig derfor ikke forpligtet til at kassere tilbuddet. Baggrunden for ordregiverens vurdering var, at udbudsbetingelserne på alle væsentlige punkter var i overensstemmelse med Dansk Byggeris standardforbehold, hvorfor tilbud indeholdende Dansk Byggeris standardforbehold hverken praktisk eller økonomisk afveg fra udbudsbetingelserne.

Ordregiverens vurdering blev afvist af klagenævnet, der slog fast, at det stred mod et grundlæggende element i udbudsbetingelserne at tage Dansk Byggeris standardforbehold, da det tydeligt af udbudsbetingelserne fremgik, at forbeholdet ikke ville blive accepteret.

Sagen blev på ordregivers vegne ført af VILTOFT.

07.05.2009

Mindre prisforskel ikke udslagsgivende

I en kendelse fra 6. april 2009 har Klagenævnet for Udbud behandlet karaktergivning for underkriteriet “Pris” og besluttet, at der i det konkrete tilfælde kunne tildeles samme antal point til 2 tilbudsgivere, hvis priser varierede marginalt.

Tre kommuner havde i fællesskab iværksat et begrænset udbud omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet om levering af vikarer for hjemmehjælp m.m. i 2 år til en anslået værdi af kr. 15,5 mio. årligt.

Tildelingskriteriet var fastsat til “det økonomisk mest fordelagtige bud” med følgende underkriterier: 1. Pris (40%), 2. Kvalitet (20 %), 3. Forsyningssikkerhed (40%).

Der indkom tilbud fra 3 prækvalificerede virksomheder. På baggrund af de beregningsregler der var fastsat i udbudsmaterialet, sammenholdt med at beregningen af tilbudspriserne byggede på et anslået timeforbrug, vurderede udbyderne, at de tre indkomne tilbuds totale omkostninger lå så tæt, at prisforskellen ikke berettigede til, at der blev givet tilbuddene forskellig karakter.  Der var mellem det dyreste og det billigste tilbud en forskel på kr. 91.590,59, hvilket svarede til 1,102 %.

Udbyderne lod som følge deraf de øvrige underkriterier afgøre, hvilket af de 3 tilbud, der samlet var mest fordelagtigt.  Det viste sig herved, at tilbuddet med den højeste pris var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Tilbudsgiver med den næstlaveste pris – der var 0,38 % lavere end det vindende tilbud – klagede i stand-still perioden til Klagenævnet for Udbud over, at udbyderne havde tildelt tilbuddene samme karakter for priskriteriet, herunder at den reelle prisdifference mellem klagerens tilbud og det vindende tilbud var væsentligt højere, nemlig 5,23 %.

Klagenævnet fastslog, at klagerens udregning ikke byggede på de kriterier og den vægtningsmodel, som var oplyst i udbudsbetingelserne. Klagenævnet kunne ikke konkludere, at der var så stor en forskel mellem størrelsen på klagerens og det vindende tilbud, at det skulle have givet sig udslag i forskellig karaktertildeling.

Afgørelsen illustrerer, at to tilbud godt kan tildeles samme karakter for pris, selvom der er en marginal forskel i tilbuddenes størrelse. Det kan dog for klagenævnet have spillet ind, at tilbudspriserne byggede på et anslået timeforbrug.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. april 2009

07.05.2009

Partneringudbud var lovligt

Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 21. april 2009 fastslået, at det er lovligt at gennemføre EU-udbud af en partneringaftale på grundlag af forprojekt med henblik på indgåelse af hovedentrepriseaftale.

Under sagen ønskede Hoffmann A/S klagenævnets ord for, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivet, at en almennyttig bygherre lagde vægt på tilbudssummen i forbindelse med et partneringudbud, da tilbudssummen efter Hoffmann A/S’ opfattelse ikke var relevant for den entrepriseaftale, som udbyderen havde til hensigt efterfølgende at indgå.

Hoffmann A/S’ påstand skal ses i lyset af, at det i tilbudsloven udtrykkeligt er anført, at der kan gennemføres partneringlicitationer, men at det samme ikke udtrykkeligt fremgår af udbudsdirektivet. Det har derfor indtil videre henstået uafklaret, om partneringudbud under udbudsdirektivet kan anses som lovligt, og i givet fald under hvilke omstændigheder. Problemet er, at der ved tidlige partneringudbud ikke foreligger et særligt konkretiseret projekt, hvorfor nøjagtig prissætning af byggeopgaven ikke lader sig gøre.

Klagenævnet fandt, at det måtte vurderes, om der i partneringfasen ville ske bearbejdning af det eksisterende forprojekt til hovedprojekt på en sådan måde, at dette ville indebære forhandling af entrepriseaftalens grundlæggende elementer, herunder pris.

Udbuddet blev gennemført på grundlag af et forprojekt, som under en tidlig partneringfase skulle bearbejdes til hovedprojekt, og således danne grundlag for indgåelse af hovedentrepriseaftale. Det fremgik af udbudsdokumenterne, at formålet med partneringaftalen var i et åbent samarbejde at gennemføre projektering og udførelse, således at der kunne sikres den højest mulige kvalitet inden for den givne økonomiske ramme. Endvidere var det en forudsætning for partneringsamarbejdet, at det økonomiske mål for entreprisens gennemførelse blev fastsat i fællesskab, og at det økonomiske mål kunne opnås i forbindelse med godkendelse af skema B.

Endelig fremgik det af partneringaftalen, at økonomien i den afsluttende partneringfase ville blive låst på grundlag af kalkulation af egenproduktion, kalkulation af eventuelle, endnu ikke tilbudte underentrepriser/leverancer, tilbud fra underentreprenører m.v., samt entreprenørens oplyste dækningsbidrag.

Klagenævnet fandt, at tilbudsgiverne ville være bundet af delpriserne i tilbudslisterne. Det kunne i partneringfasen vise sig, at omfanget af renoveringen ville blive begrænset. Da tilbudsgiverne imidlertid var bundet af priserne i tilbudslisterne, fandt klagenævnet, at den samlede tilbudssum var tilstrækkeligt relateret til kontraktgenstanden. Klagenævnet tog derfor ikke Hoffmann A/S’ påstand til følge på dette punkt.

Med kendelsen er det fastslået, at EU-udbud af partneringaftaler er lovlige. En forudsætning herfor vil være, at ændringer til projektet i partneringfasen i altovervejende grad kan håndteres på grundlag af priser i tilbuddet, således at forhandling om pris udelukkes.

Sagen blev på udbyders vegne ført af VILTOFT.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. april 2009

07.05.2009

OPP-light i almenboligsektoren

Almene bygherrer skal nu systematisk vurdere, om deres byggeopgaver skal gennemføres som samlet udbud (OPP-light), og om opgaven skal gennemføres på grundlag af en partneringaftale.

Fra 1. oktober 2009 skal almene bygherrer i relevant omfang foretage en systematisk vurdering af, om konkrete byggeopgaver skal gennemføres som samlet udbud – populært kaldet OPP-light. Herved forstås et samlet udbud af selve byggeopgaven og den efterfølgende drift og vedligeholdelse af byggeriet.

Idéen bag samlede udbud er, at fokusere på totaløkonomien i byggeriet. Ved samtidig at indgå aftale med den udførende entreprenør om den efterfølgende drift og vedligeholdelse af byggeriet, tvinges bygherren til ved indgåelse af kontrakt om udførelsen af byggeriet at fokusere på udgifterne hertil. Hensigten er især at minimere risikoen for besparelser i projektet, som på overfladen kan se hensigtsmæssige ud, men som reelt dækker over et større efterfølgende vedligeholdelsesbehov eller en kortere levetid for bygningsdelene.

De nye regler om systematisk vurdering af mulighederne for samlet udbud findes i bekendtgørelse nr. 247 af 27. marts 2009 om ændring af bekendtgørelse om støtte til almene boliger mv. Bekendtgørelsen indeholder endvidere bestemmelser om at den almene bygherre ligeledes skal foretage systematisk vurdering af, om opgaven er egnet for en partneringaftale.

Velfærdsministeriet har i tilknytning til regelændringen udarbejdet Vejledning om samlet udbud i alment boligbyggeri. Vejledningen indeholder uddybning af grundidéen bag og forudsætningerne for samlet udbud, samt en redegørelse for forløbet af et typisk samlet udbud. Endvidere indeholder vejledningen råd og vink til den kontraktuelle struktur i forbindelse med et samlet udbud.

Velfærdsministeriet har ikke samtidig udsendt en tilsvarende vejledning vedrørende partnering i almensektoren, hvilket givetvis skyldes, at der i forvejen eksisterer en del publikationer om anvendelsen af partnering. Der kan henvises til Erhvervs- & Boligstyrelsens Vejledning i partnering med særligt henblik på offentlige og offentligt støttede bygherrer af januar 2005.

Vejledningen om samlet udbud er i høj grad anvendelig uden for almenboligsektoren.

Der kan henvises til følgende links:

Vejledning om samlet udbud i alment boligbyggeri

Vejledning i partnering med særligt henblik på offentlige og offentligt støttede bygherrer

Bekendtgørelse nr. 247 af 27. marts 2009 om ændring af bekendtgørelse om støtte til almene boliger mv.

07.05.2009

Ordregivers medejerskab af tilbudsgivers virksomhed ikke en udelukkelsesgrund

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 24. marts 2009 fastslået, at en ordregiver kunne tage et tilbud i betragtning, selvom udbyderen ejede en del af aktiekapitalen hos tilbudsgiveren.

Klagenævnet fandt, at den omstændighed, at udbyder var en del af ejerkredsen hos tilbudsgiveren ikke i sig selv medførte en forpligtelse til at undlade at tage tilbud fra den pågældende tilbudsgiver i betragtning. Klagenævnet udtalte dog, at det interessesammenfald der følger eller kan følge af den omstændighed, at udbyder er en del af ejerkredsen i den pågældende virksomhed, skal tages i betragtning ved vurdering af, om udbyderen har handlet i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. Konkret fandt klagenævnet ikke, at ligebehandlingsprincippet var overtrådt.

Det bemærkes, at udbyderen ikke besad aktiemajoriteten i tilbudsgiverens virksomhed, ligesom udbyderen ikke var repræsenteret i ledelsen hos tilbudsgiveren.

Afgørelsen ligger på linje med klagenævnets tidligere kendelse af 30. januar 2001, hvor det forhold, at en udbyder var interessent i det interessentskab, den valgte tilbudsgiver bestod af, ikke i sig selv var i strid med ligebehandlingsprincippet.

Af klagenævnets nuværende praksis kan det dermed udledes, at der umiddelbart ikke er noget til hinder for, at en udbyder besidder ejerandele hos en tilbudsgiver, så længe der konkret ikke er indikationer af, at dette vil medføre forskelsbehandling i forhold til de øvrige tilbudsgivere. Ejerforholdet – i hvert fald når der ikke er tale om en bestemmende indflydelse – er således ikke i sig selv en diskvalificerende omstændighed.

En beslægtet problemstilling er behandlet i klagenævnets kendelser om Cityringen af 24. august 2007 og 14. januar 2008, hvor problemstillingen var, at en ledende medarbejder hos ordregiveren tidligere havde været ansat hos en af tilbudsgiverne. Derudover havde medarbejderen fra sin ansættelse hos tilbudsgiveren en mindre beholdning medarbejderaktier. I ingen af sagerne, der vedrørte samme udbud, fandt klagenævnet, at disse forhold udgjorde en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. Kendelserne er indbragt for Østre Landsret, der forventes at afsige dom i løbet af sommeren 2009.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. marts 2009

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. januar 2001

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. august 2007

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. januar 2008

05.02.2009

Bygherrerådgiver og totalrådgivers erstatningsansvar for fejl i forbindelse med EU-udbud

Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed har nu for første gang haft lejlighed til at tage stilling til ordregivers mulighed for at kræve erstatning af sine rådgivere, når disses rådgivning har resulteret i fejl i forbindelse med et EU-udbud.

Den konkrete sag drejede sig om et udbud af fagentrepriser, herunder elentreprisen, i forbindelse med om- og tilbygning til et sygehus. Bygherrerådgiveren begik fejl ved på bygherrens vegne at rette henvendelse til tre af tilbudsgiverne i strid med forhandlingsforbudet. Herudover havde bygherrens totalrådgiver begået fejl i forbindelse med udformning af udbudsbetingelserne, idet disse indeholdt uklarheder i strid med EU’s udbudsregler. Som følge af disse fejl annullerede Klagenævnet for Udbud beslutningen om tildeling af elentreprisen og pålagde bygherren at genudbyde denne entreprise (kendelse afsagt af Klagenævnet for Udbud 24. oktober 2001). Dette resulterede i merudgifter for bygherren i form af merpris på entreprisen ved det nye udbud samt betaling af erstatning til den tilbudsgiver, som vandt sagen ved klagenævnet, og udgifter til gennemførelse af det nye udbud (udgifter til tryk).

Da overholdelsen af udbudsreglerne indebærer en stillingtagen til juridiske spørgsmål, har det være omdiskuteret, om ordregivers “ikke-juridiske” rådgivere, eksempelvis IT-konsulenter, bygherrerådgivere og tekniske rådgivere, ville kunne drages til ansvar for ordregivers manglende overholdelse af udbudsreglerne. I den konkrete sag blev både bygherrerådgiver og totalrådgiver fundet erstatningsansvarlige over for bygherre – dog ikke solidarisk, men efter en konkret skyldfordeling (pro rata). Voldgiftsretten fandt således ikke, at der var tale om “sådanne juridiske spørgsmål, at ansvaret af den grund skal påhvile bygherren.”

Med voldgiftsrettens afgørelse er “ballet åbnet” for, at ordregiver i al fald i visse situationer kan overvælte ansvaret for overholdelsen af EU’s udbudsregler på også rådgivere uden juridisk fagkundskab. Dette vil gælde tilsvarende ved udbud og annoncering i henhold til tilbudsloven. Det må dog altid bero på en helt konkret vurdering, om eksempelvis en bygherrerådgiver har handlet ansvarspådragende – i forhold til de opgaver, den pågældende rådgiver har påtaget sig – og om de sædvanlige krav til årsagsforbindelse mellem de påberåbte fejl og ordregivers tab, adækvans mv. er opfyldt.

Voldgiftssagen for ordregiveren blev ført af VILTOFT. Kendelsen er offentliggjort i T:BB 2008.432.